친생자관계존부확인 소송

친생자관계존부확인의 소는 친생추정이 미치지 않는 친자관계의 존재나 부존재를 확정하는 가사소송이다(민법 제865조). 혈연관계가 없는데 친자로 기록됐거나, 혈연관계가 있는데 친자로 기록되지 않은 경우를 바로잡는 수단이다. 다만 남편의 친생추정이 미치는 자녀는 이 소로 다툴 수 없고 친생부인의 소로만 다툰다(2016므2510).

쉽게 말하면 — 가족관계등록부에 부모·자녀로 적혀 있지만 실제 혈연관계가 없거나, 반대로 혈연관계가 있는데 남남으로 되어 있을 때, 그 관계가 있는지 없는지를 법원이 판결로 확정해 주는 소송입니다. 다만 혼인 중 아내가 낳은 자녀처럼 법이 남편의 자녀로 “추정”하는 경우는 이 소송이 아니라 친생부인의 소로만 다툴 수 있습니다.

어떤 경우에 제기하나

이 소는 친생추정이 미치지 않는 친자관계를 다툰다. 대표적으로 세 가지다.

첫째, 친생추정이 미치지 않는 경우다. 혼인이 성립한 날부터 200일 이내에 태어난 자녀, 또는 부부가 장기간 별거해 아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없음이 외관상 명백한 경우가 여기 해당한다. 혼인 중 임신·출생이라도 친생추정의 전제가 깨지므로 이 소로 다툴 수 있다(민법 제844조).

둘째, 인지되지 않은 혼인외 출생자와 생부·생모 사이의 친자관계다. 셋째, 남의 자녀를 자기 친생자로 허위 출생신고한 경우다. 이런 관계는 등록부 기재와 혈연이 어긋나므로 확인의 소로 정리한다.

다만 허위 친생자 출생신고가 언제나 곧바로 친생자관계부존재확인으로 정리되는 것은 아니다. 대법원은 당사자가 양친자관계를 만들 의사로 친생자 출생신고를 했고, 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어졌다면 그 신고가 입양신고로서 효력을 가질 수 있다고 본다(2000므1493). 이 경우에는 법률상 양친자관계가 성립하므로, 파양 등으로 양친자관계를 해소할 필요가 있는 특별한 사정이 없는 한 단순히 혈연이 없다는 이유만으로 친생자관계부존재확인을 구하기 어렵다(같은 판례).

반대로 입양의 실질적 요건이 갖추어지지 않았거나, 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 계속되지 않았다면 친생자 출생신고가 입양신고로서 효력을 갖지 못한다(2004므1484). 허위 출생신고 사건에서는 혈연관계만 볼 것이 아니라, 출생신고 당시 입양 의사와 대낙·승낙, 양친자로서 실제 생활관계가 있었는지를 함께 보아야 한다.

처음엔 입양 실질요건을 갖추지 못했더라도 나중에 갖추면 무효였던 출생신고가 소급해 입양신고로서 효력을 가질 수 있다. 입양승낙능력이 없던 15세 미만 자가 15세가 된 뒤 양친자관계를 묵시적으로 추인하고 실질적 신분생활관계가 이어지면 입양 효력이 인정될 수 있다(2017므12484).

한편 보조생식·대리출산으로 모자관계가 다투어지는 사안도 있다. 대법원은 대리모계약이 민법 제103조에 위반되어 무효이고, 모자관계는 임신·출산이라는 자연적 사실로 정해지므로 출산한 모가 친생모가 된다고 본다(2022므15371).

혼인신고 후 200일이 안 되어 태어난 아이, 오래 떨어져 산 부부 사이의 아이, 데려온 아이를 친자로 신고한 경우 등이 이 소송의 대상입니다. 반대로 혼인 생활을 정상적으로 하던 부부 사이에서 아내가 낳은 아이라면, 유전자 검사로 혈연관계가 없다고 밝혀져도 이 소송은 쓸 수 없고 친생부인의 소를 내야 합니다.

친생부인의 소와 어떻게 다른가

핵심은 친생추정 여부다. 대법원은 혼인 중 아내가 출산한 자녀는 유전자검사로 남편과 혈연관계가 없음이 밝혀져도 친생추정이 미친다고 본다(2016므2510). 친생추정이 미치는 자녀는 이 소로 다툴 수 없고, 제척기간 2년의 친생부인의 소로만 다툰다(같은 판결).

따라서 친자관계를 부정하려는 사안에서 먼저 확인할 것은 친생추정이 미치는지다. 미치면 친생부인의 소, 미치지 않으면 친생자관계존부확인의 소로 나뉜다. 이 구분을 놓치면 소가 각하된다.

사건 종류와 관할은

친생자관계존부확인의 소는 가류 가사소송사건이다(가사소송법 제2조 제1항 제1호 가목 4). 친생부인·인지청구가 나류인 것과 달리 존부확인은 가류라는 점에 주의한다. 성질은 확인의 소이므로 확인의 이익이 필요하다.

가류 사건이라는 점은 절차에도 영향을 준다. 가류·나류 사건에서는 민사소송법상 청구의 인낙과 자백에 관한 일부 규정이 적용되지 않고(가사소송법 제12조), 가정법원이 직권으로 사실조사와 필요한 증거조사를 해야 한다(가사소송법 제17조). 친생자관계존부확인처럼 신분관계를 확정하는 사건은 당사자가 마음대로 처분할 수 없다. 따라서 청구의 인낙이나 자백에 관한 규정이 적용되지 않고, 이에 관한 조정이나 재판상 화해가 성립하더라도 효력이 없다(같은 법 제12조).

친생자관계존부확인 청구를 인용한 확정판결은 제3자에게도 효력이 있다(가사소송법 제21조). 가족관계등록, 상속, 친족관계에 파급효가 크므로, 소송 단계에서 상대방과 사망 여부, 검사 상대방 여부, 등록부 정정까지 함께 보아야 한다.

관할은 상대방 보통재판적이 있는 곳의 가정법원 전속관할이다(가사소송법 제26조 제2항). 상대방이 여럿이면 그중 1명의 보통재판적 가정법원, 상대방이 모두 사망했으면 그중 1명의 마지막 주소지 가정법원이 관할한다(같은 항).

소송은 상대방이 사는 곳의 가정법원에 냅니다. 상대방이 이미 사망한 사안도 있는데, 이때는 사망한 사람의 마지막 주소지 가정법원에 검사를 상대로 소를 냅니다.

누가 제기할 수 있나

제소권자는 민법 제865조 제1항이 정한 자로 한정된다. 이 조항은 제845조·제846조·제848조·제850조·제851조·제862조·제863조에 따라 소를 제기할 수 있는 자에게 존부확인의 소를 열어 준다. 민법 제777조의 친족이라는 사실만으로 당연히 이 소를 낼 수 있는 것은 아니다. 상속·부양 등 자신의 권리·의무나 법적 지위에 구체적 영향을 받는 이해관계인이어야 한다(2015므8351). 종전에는 친족이면 당연히 제기할 수 있다고 보았으나 전원합의체 판결로 변경됐다(같은 판결).

당사자 한쪽이 이미 사망했으면 그 사망을 안 날부터 2년 안에 검사를 상대로 소를 제기한다(민법 제865조 제2항). 이 2년은 소를 낼 수 있는 기간이므로 넘기면 소를 낼 수 없다.

여기서 “사망을 안 날”은 사망이라는 객관적 사실을 안 날을 말한다. 대법원은 제소기간 기산점이 되는 사망을 안 날을, 사망자와 친생자관계가 있다는 사실까지 안 날로 보지 않는다(2014므4871). 따라서 나중에 가족관계등록부나 유전자검사로 친자관계 의문을 알게 되었더라도, 이미 사망 사실을 안 때부터 2년이 지났다면 기간 문제가 생길 수 있다.

상대방 지정은 가사소송법 준용규정을 함께 보아야 한다. 친생자관계존부확인의 소에는 혼인무효·취소 등에서 상대방을 정한 가사소송법 제24조가 준용된다(가사소송법 제28조). 상대방이 될 사람이 사망한 경우에는 검사를 상대방으로 하는 구조가 여기서 나온다.

제3자가 부존재확인을 청구할 때에는 친자가 쌍방 생존하면 쌍방을, 일방이 사망하면 생존자만을, 모두 사망하면 검사를 피고로 삼는다(2014므4963). 소송 계속 중 친자 일방이 사망하면 그 부분 소송은 종료되고 상속인이나 검사가 수계할 수 없다(같은 판결).

혼인외 출생자와 사망한 부 사이의 부자관계는 이 소로 다툴 수 없다. 그 관계는 인지로만 성립하므로(민법 제855조), 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기해야 한다(2017므14817). 생모나 친족 등 이해관계인이 혼인외 출생자를 상대로 사망한 부와의 친생자관계존재확인을 구하는 소도 허용되지 않는다(2018므11273).

유전자 감정과 등록부 정리

친생자관계존부확인 사건에서는 혈족관계 유무를 확정할 필요가 있으므로 유전자검사 등 수검명령이 문제 된다. 가정법원은 다른 증거조사로 심증을 얻지 못한 때에는 건강과 인격의 존엄을 해치지 않는 범위에서 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자 검사 등 적당한 검사를 받을 것을 명할 수 있다(가사소송법 제29조). 수검명령에는 검사의 목적과 일시·장소·방법, 출석·수검 의무, 제재 개요를 고지한다(가사소송규칙 제19조). 정당한 이유 없이 위반하면 과태료나 감치가 문제 될 수 있다(가사소송법 제67조).

판결이 확정되면 가족관계등록부 정정도 별도로 진행해야 한다. 확정판결로 등록부를 정정해야 할 때에는 소를 제기한 사람이 판결확정일부터 1개월 이내에 판결 등본과 확정증명서를 첨부해 등록부 정정을 신청해야 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조).

실무 체크포인트

소 종류를 먼저 확정한다. 친생추정이 미치면 친생부인의 소, 미치지 않으면 존부확인의 소다. 잘못 고르면 각하된다.
허위 출생신고 사건은 입양신고로서 효력이 인정될 수 있는지 먼저 본다. 입양 의사와 실질요건이 모두 있으면 단순 부존재확인이 제한될 수 있다(2000므1493·2004므1484).
존부확인은 가류사건이다. 나류로 잘못 접수하지 않도록 사건분류를 확인한다.
가류 사건이라 조정·화해로 처분할 수 없고, 법원의 직권조사 대상이라는 점을 염두에 둔다(가사소송법 제12조·가사소송법 제17조).
제3자가 청구하려면 상속·부양 등 구체적 이해관계가 필요하다. 친족이라는 사실만으로는 원고적격이 없다(2015므8351).
혼인외 출생자와 사망한 부 사이는 이 소가 아니라 인지청구의 소로 다툰다(2017므14817·2018므11273).
상대방이 사망한 사안은 사망을 안 날부터 2년 안에 검사를 상대로 낸다. 이때 사망을 안 날은 친자관계 의문을 안 날이 아니라 사망 사실을 안 날이다(2014므4871).
유전자 감정 촉탁이 사실상 필수다. 감정 대상자와 검체 확보 방법을 미리 정리한다.
판결 확정 후 가족관계등록부 정정 신고까지 안내한다. 판결확정일부터 1개월 이내 등록부 정정 신청이 문제 된다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조).