창립총회

창립총회란 모집설립에서 주식 총수에 대한 납입과 현물출자의 이행이 끝난 뒤 발기인이 소집하는, 주식인수인으로 구성되는 회의로, 임원을 선임하고 설립 경과를 최종 확인하는 모집설립 고유의 기관이다(상법 제308조 제1항). 발기설립에는 이런 기관이 없다(발기설립과 모집설립).

쉽게 말하면 — 창립총회는 외부 투자자까지 주주로 모으는 모집설립에서만 여는 회의입니다. 발기인끼리만 회사를 만드는 발기설립은 이사·감사를 발기인들이 바로 뽑고 끝나지만, 모집설립은 주식을 배정받아 인수한 사람들을 위해 한 번 더 회의를 열어야 합니다.

창립총회는 왜 모집설립에만 있는가

발기인이 주식모집 전에 주식의 대부분을 인수하고 공모 부분은 타인의 명의를 모용하여 인수한 사안에서, 대법원은 주식 전부를 발기인이 인수한 결과가 되므로 그 설립을 발기설립으로 보아야 한다고 판단했다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다31494 판결). 대법원은 이때 창립총회가 실제로 열렸는지는 판결에 영향이 없다고 밝혔다. 다만 그 사안의 회사는 발기설립의 절차를 전혀 밟지 않아 설립 자체가 무효로 판단되었다(같은 판결). 상법도 창립총회를 주식인수인이 참여하는 모집설립 절차(상법 제308조 이하)에만 두고 있다.

창립총회는 언제, 누가 소집하는가

창립총회는 발기인이 소집한다. 주식 총수에 대한 납입(상법 제305조)과 현물출자의 이행이 모두 끝나면 발기인은 지체 없이 창립총회를 소집하여야 한다(상법 제308조 제1항). 소집 시점은 발기인의 재량이 아니라 납입과 현물출자가 끝났다는 사실로 정해진다. 주식청약서에는 일정한 시기까지 창립총회를 종결하지 않으면 주식 인수를 취소할 수 있다는 뜻도 적어야 한다(상법 제302조 제2항 제8호). 발기인 일반에 관해서는 발기인 참조.

창립총회 결의는 몇 표가 있어야 하는가

창립총회의 결의는 출석한 주식인수인의 의결권의 3분의 2 이상이며 인수된 주식의 총수의 과반수에 해당하는 다수로 하여야 한다(상법 제309조). 일반 주주총회의 보통결의는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상으로 한다(상법 제368조 제1항). 상법 제308조 제2항이 정하는 준용 목록에는 제368조 제1항이 들어 있지 않아, 창립총회의 결의 요건은 오로지 제309조가 정하는 이 무거운 기준을 따른다.

창립총회는 일반 주주총회보다 문턱이 높습니다. 결의가 성립하려면 출석한 의결권의 3분의 2 이상이 찬성해야 하고, 그 찬성 수가 인수된 주식 총수의 과반수에도 이르러야 합니다.

창립총회는 무엇을 결정할 수 있는가

창립총회에서는 이사와 감사를 선임하여야 한다(상법 제312조). 임원 선임은 창립총회의 법정 의무 사항이라 생략할 수 없다.

창립총회는 변태설립사항(상법 제290조)이 부당하다고 인정하면 이를 변경할 수 있다(상법 제314조 제1항). 이 변경에는 발기설립의 법원 변경처분과 같은 효과가 준용된다(상법 제314조 제2항, 상법 제300조 제2항ㆍ제3항). 변경에 불복하는 발기인은 주식 인수를 취소할 수 있고, 이 경우 정관을 변경하여 설립에 관한 절차를 속행할 수 있다. 그 결정이 있은 후 2주 안에 주식 인수를 취소한 발기인이 없으면 정관은 결정대로 변경된 것으로 본다. 창립총회가 변태설립사항을 변경해도 발기인에 대한 손해배상청구권에는 영향이 없다(상법 제315조).

창립총회에서는 정관의 변경 또는 설립의 폐지를 결의할 수 있다(상법 제316조 제1항). 이 결의는 소집통지서에 그 뜻의 기재가 없어도 할 수 있다(상법 제316조 제2항).

창립총회의 권한은 세 가지입니다. 이사ㆍ감사를 뽑습니다. 발기인이 정해 놓은 특별이익ㆍ현물출자 같은 변태설립사항이 부당하면 고칠 수 있습니다. 정관을 바꾸거나 설립 자체를 그만두기로 결의할 수도 있습니다. 정관변경ㆍ설립폐지는 미리 회의 안건으로 알리지 않았어도 그 자리에서 바로 결의할 수 있습니다.

창립총회는 어떤 보고를 받는가

발기인은 회사의 창립에 관한 사항을 서면으로 창립총회에 보고하여야 한다(상법 제311조 제1항). 이 보고서에는 주식 인수와 납입에 관한 상황, 변태설립사항에 관한 실태를 명확히 적어야 한다(상법 제311조 제2항).

변태설립사항이 있으면 검사인의 조사보고서도 창립총회에 제출하여야 한다(상법 제310조 제2항). 검사인의 조사를 공증인의 조사·감정인의 감정으로 갈음하는 경로는 변태설립사항에서 확인할 수 있다(상법 제310조 제3항).

창립총회에서 선임된 이사와 감사는 취임 후 지체 없이 회사 설립에 관한 모든 사항이 법령이나 정관에 위반되지 않는지 조사하여 창립총회에 보고하여야 한다(상법 제313조 제1항). 이사와 감사 중 발기인이었던 자, 현물출자자, 회사 성립 후 재산을 양수하기로 한 계약당사자는 이 조사ㆍ보고에 참가하지 못한다(상법 제313조 제2항, 상법 제298조 제2항). 이사와 감사 전원이 여기에 해당하면 공증인이 대신 조사하고 보고한다(상법 제313조 제2항, 상법 제298조 제3항).

모집설립의 설립등기는 창립총회 종결일부터 2주 안에 하되, 창립총회가 변태설립사항을 변경한 경우에는 제314조 절차 종료일부터 2주 안에 하여야 한다(상법 제317조 제1항).

창립총회는 세 겹의 보고를 받은 뒤에 결의합니다. 발기인이 설립 경과를 보고하고, 변태설립사항이 있으면 검사인의 조사보고서가 올라오고, 그 자리에서 새로 뽑힌 이사ㆍ감사도 설립 전체를 다시 조사해 보고합니다.

창립총회에 주주총회 규정이 어떻게 준용되는가

상법 제308조 제2항은 주주총회에 관한 다음 규정을 창립총회에 준용한다고 정한다.

소집통지: 총회일 2주 전에 각자에게 서면으로 통지 발송, 동의를 받으면 전자문서 통지, 통지서에 목적사항 기재, 통지가 주소에 계속 3년간 도달하지 않으면 통지 생략 가능(상법 제363조 제1항ㆍ제2항)
소집지와 개최방식: 정관에서 달리 정한 바가 없으면 본점소재지나 인접한 곳에 소집, 총회일에 소집지에 직접 출석하는 방식으로 개최(상법 제364조)
의결권 대리행사와 특별이해관계인의 의결권 제한(상법 제368조 제2항ㆍ제3항)
의결권의 불통일행사(상법 제368조의2)
의결권은 인수한 주식 1주마다 1개(상법 제369조 제1항)
정족수ㆍ의결권수 계산: 행사할 수 없는 주식의 의결권 수는 출석한 의결권 수에 산입하지 않음(상법 제371조 제2항)
총회의 연기ㆍ속행 결의(상법 제372조)
총회 의사록 작성(상법 제373조)
결의취소의 소, 제소주주의 담보제공의무, 결의취소의 등기, 법원의 재량에 의한 청구기각, 결의무효 및 부존재확인의 소, 부당결의의 취소ㆍ변경의 소(상법 제376조 내지 상법 제381조)
종류주주총회(상법 제435조)

자본금 총액 10억 원 미만 회사의 소집기간 단축과 서면결의 갈음 특례(상법 제363조 제3항ㆍ제4항)는 이 준용 목록에 없다. 따라서 소규모 회사가 모집설립을 하더라도 창립총회는 2주 전 통지로 실제 소집하여야 한다.

창립총회는 이름은 다르지만 운영 방식은 일반 주주총회와 거의 같습니다. 소집통지, 의결권 행사, 의사록 작성, 결의에 하자가 있을 때 다투는 소송까지 전부 주주총회 규정을 그대로 가져다 씁니다. 다만 결의 정족수만은 제309조가 따로 정한 무거운 기준을 씁니다.

신설합병의 창립총회와는 어떻게 다른가

신설합병으로 회사를 새로 세울 때도 창립총회를 연다. 설립위원은 채권자보호절차(상법 제527조의5)가 종료하고 주식병합의 효력 발생과 단주 처분까지 끝난 뒤 지체 없이 창립총회를 소집하여야 한다(상법 제527조 제1항). 이 창립총회에는 상법 제308조 제2항, 상법 제309조, 상법 제311조, 상법 제312조와 상법 제316조 제2항이 준용된다(상법 제527조 제3항).

이 경우 이사회는 공고로써 주주총회에 대한 보고에 갈음할 수 있다(상법 제527조 제4항). 대법원은 이 규정이 신설합병의 창립총회 자체를 이사회의 공고로 갈음할 수 있음을 정한 조항이라고 해석했다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701 판결). 이 공고는 합병 당사회사의 정관에 정한 일반적인 공고방식(상법 제289조 제1항 제7호)으로 한다(같은 판결).

모집설립의 창립총회에는 이런 대체 규정이 없다. 발기인은 반드시 창립총회를 실제로 소집하고 개최하여 임원 선임과 보고 절차를 거쳐야 한다(상법 제308조).

신설합병은 이미 두 회사가 합병계약을 거쳐 온 뒤라 창립총회를 이사회 공고로 대신할 수 있습니다. 모집설립은 처음부터 외부 주주를 모아 회사를 만드는 절차라, 창립총회를 실제로 열어야 합니다.