발기설립과 모집설립은 주식회사의 두 가지 설립방법이다. 발기설립은 설립 시 발행하는 주식 총수를 발기인이 전부 인수하는 방법이고(상법 제295조 제1항), 모집설립은 발기인이 총수를 인수하지 않고 나머지 주식의 인수인을 모집하는 방법이다(같은 법 제301조). 어느 방식이든 발기인이 정관을 작성해야 한다(같은 법 제288조).
쉽게 말하면 — 회사를 만들 때 첫 주식을 누가 다 가져가느냐의 차이입니다. 발기인(설립을 주도하는 사람)끼리 전부 나눠 가지면 발기설립, 외부 투자자도 끌어들이면 모집설립입니다. 실무에서 소규모 회사는 거의 발기설립으로 합니다.
주식 인수
발기설립은 발기인이 설립 시 발행 주식 총수를 전부 인수한다(상법 제295조 제1항). 모집설립은 발기인이 총수를 인수하지 않은 때에 나머지에 대해 주주를 모집한다(같은 법 제301조). 모집에서 청약하려는 자는 발기인이 작성한 주식청약서로 청약하고, 발기인이 배정하면 인수가 성립한다(같은 법 제302조·같은 법 제303조).
발기설립은 발기인이 주식을 다 떠안고, 모집설립은 남은 주식을 외부에서 청약받아 채웁니다. 청약서를 받고 회사가 누구에게 몇 주를 줄지 정하는 것이 배정입니다.
납입
발기설립에서 발기인은 인수가액 전액을 지체 없이 납입하고, 현물출자는 납입기일에 재산을 인도한다(상법 제295조). 모집설립에서는 발행 주식 총수가 인수되면 발기인이 인수인에게 인수가액 전액을 납입시킨다(같은 법 제305조).
모집설립에서 납입금 보관자나 납입장소를 바꿀 때는 법원의 허가를 받아야 한다(상법 제306조).
두 방법 모두 돈을 다 내야 하는 점은 같습니다. 다만 모집설립은 외부 투자자가 끼어 있어, 납입 은행이나 장소를 바꿀 때 법원의 허가를 받는 등 절차가 더 까다롭습니다.
설립경과 조사와 창립총회
발기설립은 납입·현물출자 이행 후 발기인이 이사·감사를 선임하고, 이사·감사가 설립경과를 조사해 발기인에게 보고한다(상법 제296조·같은 법 제298조). 자본금 총액이 10억 원 미만이어서 감사를 두지 않은 회사에서는 이사가 조사·보고한다(같은 법 제409조 제4항). 이사·감사 중 발기인이었던 자, 현물출자자 또는 재산인수 계약당사자는 조사·보고에 참가하지 못하고, 이사·감사 전원이 이에 해당하면 이사가 공증인에게 조사·보고를 맡겨야 한다(상법 제298조 제2항·제3항).
모집설립은 납입과 현물출자 이행이 끝나면 발기인이 창립총회를 소집하고, 창립총회가 이사·감사를 선임하며, 이사·감사가 설립경과를 조사해 창립총회에 보고한다(상법 제308조·같은 법 제312조·같은 법 제313조). 자본금 총액이 10억 원 미만이어서 감사를 두지 않은 경우와 조사자의 이해충돌에는 발기설립과 같은 규율이 적용된다(상법 제409조 제4항, 제313조 제2항). 창립총회는 모집설립에만 있는 절차다.
변태설립사항(상법 제290조)이 있으면 원칙적으로 검사인의 조사를 받는다. 발기설립은 이사가, 모집설립은 발기인이 검사인 선임을 법원에 청구한다(같은 법 제298조 제4항·같은 법 제310조). 다만 특별이익·설립비용 등은 공증인의 조사·보고로, 현물출자·재산인수와 현물출자의 이행은 공인된 감정인의 감정으로 대신할 수 있다(같은 법 제299조의2, 상법 제310조 제3항). 자세한 내용은 검사인 참조.
발기설립은 새로 뽑은 이사·감사가 설립이 제대로 됐는지 확인하면 끝납니다. 모집설립은 외부 주주까지 모여 창립총회를 여는 단계가 추가됩니다.
설립등기
발기설립은 제299조·제300조의 절차가 종료한 날부터, 모집설립은 창립총회가 끝난 날 또는 제314조의 절차가 종료한 날부터 각각 2주 안에 설립등기를 신청한다(상법 제317조 제1항). 회사는 본점 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다(같은 법 제172조).
회사 성립 후 주식인수인은 주식청약서 요건의 흠결을 이유로 인수의 무효를 주장하거나 사기·강박·착오를 이유로 인수를 취소하지 못한다. 창립총회에 출석해 권리를 행사한 사람은 회사 성립 전에도 같은 제한을 받는다(상법 제320조). 모든 주식인수의 무효·취소 사유가 일률적으로 배제되는 것은 아니다.
발기인이 타인의 승낙 없이 그 명의를 사용하여 주식을 인수한 경우에는 명의를 모용한 발기인이 주식인수인이므로, 그 결과 주식 전부를 발기인이 인수했다면 발기설립으로 본다(91다31494). 이는 승낙을 받은 명의대여가 아니라 명의모용 사안의 판시다.
설립등기를 마쳐야 비로소 회사가 법적으로 생깁니다. 등기 기준일이 발기설립과 모집설립이 다르니, 2주 기간을 놓치지 않도록 주의해야 합니다.
실무 체크포인트
- 첨부정보가 다르다. 두 방식 모두 주식인수를 증명하는 정보가 필요하고, 모집설립은 주식청약을 증명하는 정보와 창립총회의사록을 추가로 제공한다(상업등기규칙 제129조 제2호·제3호·제8호·제9호).
- 법인 등기에 첨부하는 총회 의사록은 원칙적으로 공증인의 인증을 받아야 한다. 자본금 총액 10억 원 미만 회사의 발기설립은 이 인증이 면제되지만 모집설립에는 그 예외가 적용되지 않는다(공증인법 제66조의2 제1항).
- 자본금 총액 10억 원 미만 회사를 발기설립하면 원시정관의 공증인 인증이 필요 없고(상법 제292조 단서), 납입금 보관증명서를 잔고증명서로 대체할 수 있다(상법 제318조 제3항).
- 실무에서는 대부분 발기설립을 쓴다. 모집설립은 창립총회·법원 허가 등 절차가 많아 설립 단계에서 외부 자금을 받을 특별한 사정이 없으면 잘 쓰지 않는다.
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- 법령
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