발기설립과 모집설립은 주식회사의 두 가지 설립방법이다(상법 제288조). 발기설립은 설립 시 발행하는 주식 총수를 발기인이 전부 인수하는 방법이고, 모집설립은 발기인이 일부만 인수하고 나머지는 다른 사람을 주주로 모집하는 방법이다(상법 제295조·상법 제301조).
쉽게 말하면 — 회사를 만들 때 첫 주식을 누가 다 가져가느냐의 차이입니다. 발기인(설립을 주도하는 사람)끼리 전부 나눠 가지면 발기설립, 외부 투자자도 끌어들이면 모집설립입니다. 실무에서 소규모 회사는 거의 발기설립으로 합니다.
주식 인수
발기설립은 발기인이 설립 시 발행 주식 총수를 전부 인수한다(상법 제295조 제1항). 모집설립은 발기인이 총수를 인수하지 않은 때에 나머지에 대해 주주를 모집한다(상법 제301조). 모집에서 청약하려는 자는 발기인이 작성한 주식청약서로 청약하고, 발기인이 배정하면 인수가 성립한다(상법 제302조·상법 제303조).
발기설립은 발기인이 주식을 다 떠안고, 모집설립은 남은 주식을 외부에서 청약받아 채웁니다. 청약서를 받고 회사가 누구에게 몇 주를 줄지 정하는 것이 배정입니다.
납입
발기설립에서 발기인은 인수가액 전액을 지체 없이 납입하고, 현물출자는 납입기일에 재산을 인도한다(상법 제295조). 모집설립에서는 발행 주식 총수가 인수되면 발기인이 인수인에게 인수가액 전액을 납입시킨다(상법 제305조).
납입금 보관자나 납입장소를 바꿀 때, 모집설립은 법원의 허가를 받아야 한다(상법 제306조). 발기설립은 법원 허가 없이 발기인 과반수 결의로 변경할 수 있어 더 간단하다.
두 방법 모두 돈을 다 내야 하는 점은 같습니다. 다만 모집설립은 외부 투자자가 끼어 있어, 납입 은행이나 장소를 바꿀 때 법원의 허가를 받는 등 절차가 더 까다롭습니다.
설립경과 조사와 창립총회
발기설립은 납입·현물출자 이행 후 발기인이 이사·감사를 선임하고, 이사·감사가 설립경과를 조사해 발기인에게 보고한다(상법 제296조·상법 제298조). 모집설립은 납입과 현물출자 이행이 끝나면 발기인이 창립총회를 소집한다(상법 제308조). 창립총회는 모집설립에만 있는 절차다.
변태설립사항(상법 제290조)이 있으면 검사인의 조사를 받는다. 발기설립은 이사가, 모집설립은 발기인이 검사인 선임을 법원에 청구한다(상법 제298조 제4항·상법 제310조). 자세한 내용은 검사인 참조.
발기설립은 새로 뽑은 이사·감사가 설립이 제대로 됐는지 확인하면 끝납니다. 모집설립은 외부 주주까지 모여 창립총회를 여는 단계가 추가됩니다.
설립등기
발기설립은 검사인의 조사·법원의 변경처분 절차가 종료한 날(상법 제299조·상법 제300조)부터, 모집설립은 창립총회가 끝난 날부터 각각 2주 안에 설립등기를 신청한다(상법 제317조). 설립등기로 회사가 성립하며, 성립 후에는 주식인수의 무효나 취소를 주장하지 못한다(상법 제320조).
발기인이 타인 명의를 빌려 주식을 인수한 경우에는 실질적으로 발기인이 전부 인수한 것이므로 발기설립으로 본다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다31494 판결).
설립등기를 마쳐야 비로소 회사가 법적으로 생깁니다. 등기 기준일이 발기설립과 모집설립이 다르니, 2주 기간을 놓치지 않도록 주의해야 합니다.
실무 체크포인트
- 첨부서면이 다르다. 발기설립은 발기인의 주식인수 증명서면과 이사·감사 선임 의사록이, 모집설립은 주식청약서와 창립총회 의사록(공증 필요)이 필요하다(상법 제310조).
- 소규모 주식회사를 발기설립하면 원시정관 공증 인증이 필요 없고(자본금 10억원 미만, 상법 제292조 단서), 납입금 보관증명서를 잔고증명서로 대체할 수 있다(상법 제318조 제3항).
- 실무에서는 대부분 발기설립을 쓴다. 모집설립은 창립총회·법원 허가 등 절차가 많아 설립 단계에서 외부 자금을 받을 특별한 사정이 없으면 잘 쓰지 않는다.
관련
- 개념·해설
- 법령
- 판례·선례대법원 91다31494
🚩 오류 신고·수정 제안
잘못된 내용이나 법 개정으로 바뀐 부분을 발견하셨나요? 알려주시면 검토해 반영합니다.
