발기인이란 주식회사 설립 사무를 주관하는 자로, 정관을 작성하고 그 정관 말미에 기명날인 또는 서명한 자를 말한다(상법 제288조, 상법 제289조 제1항). 실제로 설립에 깊이 관여했더라도 원시정관에 기명날인·서명하지 않았으면 발기인이 아니다(상법 제289조 제1항). 정관 서명 여부가 발기인을 가르는 형식 기준이다.
쉽게 말하면 — 발기인은 회사를 처음 만드는 사람입니다. 회사의 기본 규칙인 정관을 만들고 거기에 도장을 찍거나 서명한 사람이 발기인입니다. 옆에서 아무리 많이 도와줬어도 정관에 이름을 올리지 않았다면 법적으로 발기인이 아닙니다.
자격
발기인 자격에는 상법상 특별한 제한이 없다. 권리능력이 있으면 누구나 발기인이 될 수 있다. 자연인뿐 아니라 회사·법인도 발기인이 될 수 있고, 내국인·외국인 모두 가능하다.
제한능력자도 될 수 있으나 행위능력 규율을 따른다. 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어야 하고, 의사무능력자는 법정대리인이 대리한다. 법인이 발기인이 되려면 그 설립행위가 법인의 목적 범위 안에 있어야 한다. 다만 설립등기 신청 때 법인 발기인의 목적 증명 서면은 첨부정보가 아니므로, 목적 범위 밖임이 다른 첨부정보에서 분명히 드러나지 않는 한 등기관은 수리한다.
사람이든 회사든, 한국인이든 외국인이든 발기인이 될 수 있습니다. 미성년자는 부모 동의가 필요하고, 회사가 발기인이 되려면 그 회사의 사업 목적에 맞아야 합니다.
발기인의 수와 주식인수 의무
발기인은 1명만 있어도 된다(상법 제288조). 2001년 7월 24일 개정 전에는 3명 이상이어야 했으나, 지금은 하한이 없다. 발기인은 발기설립이든 모집설립이든 반드시 1주 이상을 서면으로 인수해야 한다(상법 제293조).
타인의 승낙 없이 명의를 빌려 주식을 인수하면(명의모용) 명의를 빌려 쓴 자가 주식인수인이 된다. 그 결과 주식 전부를 발기인이 인수한 셈이 되면 발기설립으로 본다(대법원 91다31494 판결).
발기인은 한 명만 있어도 회사를 세울 수 있고, 적어도 주식 한 주는 반드시 인수해야 합니다.
발기인조합과 설립중의 회사
발기인이 여럿이면 이들 사이에는 회사 설립을 목적으로 하는 민법상 조합(발기인조합)이 성립한다. 발기인조합은 설립 사무를 추진하는 발기인 상호 간의 계약 관계다.
발기인이 정관을 작성하고 적어도 1주 이상을 인수하면 설립중의 회사가 성립한다(대법원 93다50215 판결). 발기인은 설립중의 회사의 업무집행기관으로서 설립 사무를 주도한다. 발기인조합(발기인 간 계약)과 설립중의 회사(장차 회사가 될 미완성 단체)는 단계가 다르다.
발기인이 여럿이면 이들끼리 “회사를 함께 세우자”는 약속 관계(발기인조합)가 생기고, 정관을 만들고 주식을 인수하면 아직 등기 전이지만 회사의 씨앗(설립중의 회사)이 만들어집니다.
발기인의 책임
발기인은 설립에 관한 손해배상책임과 자본충실책임을 진다(상법 제322조, 상법 제323조). 회사가 성립한 뒤에도 인수·납입이 안 된 주식이 있으면 발기인이 공동으로 인수·납입할 책임을 지고(자본충실책임), 임무를 게을리해 회사나 제3자에게 손해를 끼치면 배상책임을 진다.
실무 체크포인트
- 발기인 여부는 원시정관 기명날인·서명으로 가른다(상법 제289조 제1항). 실제 관여 정도가 아니다.
- 법인이 발기인이면 설립등기 첨부정보에 그 법인의 목적 증명 서면은 필요 없다.
- 명의모용 사안은 발기설립 해당 여부가 이사·감사 선임기관·창립총회 개최 등 설립 절차 전체를 좌우하므로 먼저 판단한다.
관련
- 개념·해설
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