전환사채발행무효의 소 제기 절차

이미 발행된 전환사채의 효력을 다투려면 주주·이사 또는 감사가 전환사채를 발행한 날부터 6월 내에 소를 내야 하고, 무효는 소로만 주장할 수 있다(2000다37326 판결요지 [1]·[4]). 제429조의 유추적용을 전제로 그 소에 관한 준용 규정을 적용하면, 소는 본점소재지의 지방법원의 관할에 전속한다(상법 제430조가 준용하는 같은 법 제186조). 대법원은 무효원인을 가급적 엄격하게 해석한다(2000다37326 판결요지 [5]).

쉽게 말하면 — 주주 을이 갑 회사의 전환사채 발행에 위법이 있다고 보는 경우입니다. 을은 전환사채를 발행한 날부터 6월 안에 소를 내야 하고, 6월이 지난 뒤에는 소송 중이라도 새로운 무효사유를 보탤 수 없습니다(2000다37326 판결요지 [4]). 그래서 다툴 사유는 그 기간 안에 빠짐없이 주장해야 합니다. 아직 전환사채의 납입기일 전이고 그 발행으로 을이 불이익을 받을 염려가 있다면, 먼저 회사에 발행의 유지를 청구할 수 있습니다(2003다9636 판결요지 [3]).

어떤 경우에 전환사채 발행을 무효로 다툴 수 있나

대법원은 무효원인을 가급적 엄격하게 해석하여, 다음 두 사정이 모두 있는 경우에 한하여 전환사채의 발행 또는 그 전환권의 행사에 의한 주식의 발행을 무효로 할 수 있다고 본다(2000다37326 판결요지 [5]). 첫째, 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우여야 한다. 둘째, 전환사채와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되어야 한다.

대법원은 무효원인을 회사의 경영권 분쟁이 현재 계속중이거나 임박해 있는 등 오직 지배권의 변경을 초래하거나 이를 저지할 목적으로 발행하였음이 객관적으로 명백한 경우에 한정할 것은 아니라고 보았다(2000다37326 판결요지 [5]). 무효원인 하나하나는 전환사채발행무효의 소에서 설명한다.

아래에서는 이 소의 근거인 상법 제429조의 유추적용과, 판례가 무효원인으로 보지 않은 사정을 나누어 본다.

상법 제429조의 유추적용

상법은 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조를 전환사채 발행에 준용하는 규정을 두고 있지 않다. 그러나 대법원은 전환사채의 발행이 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로 이 조가 유추적용된다고 본다(2000다37326 판결요지 [1]).

전환사채의 발행에 무효원인이 있다는 것은 전체로서 하나의 청구원인이 된다. 그래서 발행을 무효로 볼지 판단할 때에는 구체적인 무효원인에 개재된 여러 위법 요소가 종합적으로 고려되어야 한다(2000다37326 판결요지 [1]).

무효원인으로 보지 않은 사정

전환사채의 인수인이 회사의 지배주주와 특별한 관계에 있는 자라거나 전환가액이 발행시점의 주가 등에 비추어 다소 낮은 가격이라는 사유를 다룬 사례가 있다. 대법원은 이런 사유가 일반적으로 전환사채발행유지청구의 원인이 될 수 있음은 별론으로 하고, 이미 발행된 전환사채 또는 그 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효화할 만한 원인이 되지는 못한다고 보았다(2000다37326 판결요지 [6]).

누가 언제까지 소를 내야 하나

주주·이사 또는 감사만이 전환사채를 발행한 날부터 6월 내에 소로만 무효를 주장할 수 있다(2000다37326 판결요지 [1]·[4]). 6월이 지난 뒤에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다(2000다37326 판결요지 [4]). 대법원은 이 기간 제한이 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하려는 것이어서 무효사유의 주장시기도 제한한다고 보았다(2000다37326 판결요지 [4]).

다만 전환사채 발행의 실체가 없음에도 전환사채 발행의 등기가 되어 있는 외관이 존재하는 경우, 이를 제거하기 위한 전환사채발행부존재 확인의 소에는 6월의 제소기간 제한이 적용되지 아니한다(2003다9636 판결요지 [2]). 두 소의 구별은 전환사채발행무효의 소에서 설명한다.

소를 내기 전에 발행을 막을 수 있나

주주는 전환사채 발행의 효력이 생기기 전, 즉 전환사채의 납입기일까지 발행유지를 청구해야 하고(2003다9636 판결요지 [3]), 발행의 효력이 생긴 뒤에는 원칙적으로 무효의 소로 다툰다. 대법원은 효력이 이미 생긴 뒤 무효의 소에 의하지 않고 발행 과정의 하나인 이사회결의의 무효 확인을 구한 소를 부적법하다고 본 원심을 정당하다고 하였다(2003다9636 판결이유 1. 가.). 다만 하자가 극히 중대하여 발행이 존재하지 않는 정도에 이르는 등 특별한 사정이 있으면 그렇지 않다(같은 판결이유 1. 가.). 이 경우는 위 부존재확인의 소로 다룬다.

유지청구는 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 전환사채를 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에 회사에 대하여 하는 것이다(2003다9636 판결요지 [3]). 요건과 절차는 신주발행유지청구권에서 설명한다.

전환권은 형성권이므로 전환사채권자가 전환을 청구한 때에 당연히 전환의 효력이 발생하고, 전환사채권자는 그때부터 주주가 된다. 그 이후에는 주식전환의 금지를 구할 법률상 이익이 없다(2003다9636 판결요지 [3]).

어느 법원에 어떤 소장을 내나

소는 본점소재지의 지방법원의 관할에 전속한다(상법 제430조가 준용하는 같은 법 제186조). 제429조의 소에 관하여는 제186조부터 제189조까지, 제190조 본문, 제191조, 제192조와 제377조가 준용된다(같은 법 제430조). 대법원은 전환사채 발행에 제429조가 유추적용된다고 판시했고(2000다37326 판결요지 [1]), 이 글에서 제430조가 준용하는 조를 이 소에 적용하는 것은 그 유추를 전제로 한 것이다. 이 조들은 본래 설립무효·설립취소의 소나 결의취소의 소에 관한 규정이다.

인용한 두 판결은 모두 전환사채를 발행한 회사를 피고로 한 사건이다. 이사가 회사를 상대로 소를 제기하는 경우에는 감사가 그 소에 관하여 회사를 대표한다(상법 제394조 제1항). 감사위원회를 둔 회사에는 이 규정이 감사위원회에 준용되고(같은 법 제415조의2 제7항), 감사위원회의 위원이 소의 당사자이면 감사위원회 또는 이사가 법원에 회사를 대표할 자의 선임을 신청하여야 한다(같은 법 제394조 제2항).

소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다(민사소송법 제249조 제1항). 청구의 취지와 원인에서 다툴 전환사채 발행과 무효원인을 특정한다. 소장이 이 기재사항에 어긋나거나 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 않은 경우 재판장은 상당한 기간을 정하고 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 재판장은 법원사무관등으로 하여금 이 보정명령을 하게 할 수 있다(같은 법 제254조 제1항).

원고가 그 기간 이내에 흠을 보정하지 않으면 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 하고(민사소송법 제254조 제2항), 이 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(같은 조 제3항). 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 하고, 이 기간은 불변기간이다(같은 법 제444조 제1항·제2항). 항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다(같은 법 제445조). 아래 담보제공 결정과 항소각하결정에 대한 즉시항고도 같다.

소가 제기되면 어떤 절차가 이어지나

소가 제기되면 회사는 지체없이 공고해야 하고, 여러 소가 제기되면 법원은 병합심리해야 한다(상법 제430조가 준용하는 같은 법 제187조·같은 법 제188조).

주주인 원고는 담보를 제공해야 하나

주주가 소를 제기하면 법원은 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공할 것을 명할 수 있다(상법 제430조가 준용하는 같은 법 제377조 제1항 본문). 다만 그 주주가 이사 또는 감사인 때에는 그렇지 않다(같은 항 단서). 회사가 담보 제공을 청구하려면 주주의 청구가 악의임을 소명하여야 한다(같은 법 제377조 제2항이 준용하는 같은 법 제176조 제4항).

법원은 담보를 제공하도록 명하는 결정에서 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다(민사소송법 제127조가 준용하는 같은 법 제120조 제1항). 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 않으면 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다(같은 법 제127조가 준용하는 같은 법 제124조 본문). 다만 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그렇지 않다(같은 조 단서).

담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다(민사소송법 제127조가 준용하는 같은 법 제122조 본문). 다만 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다(같은 조 단서).

담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사소송법 제127조가 준용하는 같은 법 제121조). 기간과 제출처는 위 소장각하명령에 대한 즉시항고와 같다(같은 법 제444조·같은 법 제445조).

법원은 하자가 있어도 청구를 기각할 수 있나

소의 심리 중 원인이 된 하자가 보완되고 회사의 현황과 제반사정을 참작해 무효로 하는 것이 부적당하다고 인정되면 법원은 청구를 기각할 수 있다(상법 제430조가 준용하는 같은 법 제189조). 준용되는 제189조의 문언은 설립무효·설립취소의 소에 맞춰 「설립을 무효 또는 취소하는 것이 부적당하다고 인정한 때」로 되어 있다. 하자가 보완되었다는 사정만으로 기각되는 것은 아니고, 무효로 하는 것이 부적당하다는 판단이 함께 있어야 한다.

판결이 확정되면 무엇이 달라지나

무효판결은 제3자에게도 효력이 있고, 판결이 확정되면 본점 소재지에서 등기해야 한다(상법 제430조가 준용하는 같은 법 제190조 본문·같은 법 제192조). 제190조는 본문만 준용되고, 「그러나 판결확정전에 생긴 회사와 사원 및 제3자간의 권리의무에 영향을 미치지 아니한다」는 단서는 준용되지 않는다(같은 법 제430조).

원고가 패소했다는 사정만으로 책임을 지는 것은 아니다. 소를 제기한 자가 패소한 경우에 악의 또는 중대한 과실이 있는 때에 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제430조가 준용하는 같은 법 제191조).

전환권 행사로 발행된 주식의 발행도 위에서 본 엄격한 무효원인이 있으면 무효로 할 수 있다(2000다37326 판결요지 [5]). 다만 신주발행무효판결이 확정되면 신주는 장래에 대하여 효력을 잃는다는 같은 법 제431조 제1항이 전환권 행사로 발행된 주식에도 유추적용되는지는 판례가 정하지 않았고, 위 판결요지도 그 주식이 효력을 잃는 시점은 다루지 않는다. 그래서 이미 발행된 주식이 소급하여 효력을 잃는지, 장래에 대하여만 효력을 잃는지는 조문과 이 글이 인용한 판례로 정해져 있지 않다. 논의는 전환사채발행무효의 소에서 설명한다. 판결 확정 뒤의 등기 절차는 회사소송 판결에 따른 등기에서 설명한다.

판결에 불복하려면 어떻게 하나

제1심 판결에 불복하는 당사자는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에(민사소송법 제396조 제1항) 항소장을 제1심 법원에 제출해야 한다(같은 법 제397조 제1항). 이 2주의 기간은 불변기간이고(같은 법 제396조 제2항), 항소는 판결서 송달 전에도 할 수 있다(같은 조 제1항 단서).

항소장에는 당사자와 법정대리인, 제1심 판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지를 적어야 한다(민사소송법 제397조 제2항).

항소장이 각하되지 아니한 때에 원심법원의 법원사무관등은 항소장이 제출된 날부터 2주 이내에 항소기록에 항소장을 붙여 항소법원으로 보내야 한다(민사소송법 제400조 제1항). 원심재판장등이 흠을 보정하도록 명한 때에는 그 흠이 보정된 날부터 1주 이내에 항소기록을 보내야 한다(같은 조 제2항).

항소이유서는 언제까지 내나

항소장에 항소이유를 적지 않은 항소인은 항소법원의 항소기록접수 통지를 받은 날부터 40일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다(민사소송법 제402조의2 제1항). 이 통지는 항소기록을 송부받은 항소법원의 법원사무관등이 바로 그 사유를 당사자에게 하는 통지다(같은 법 제400조 제3항).

항소인이 그 제출기간(연장된 경우에는 그 연장된 기간) 내에 항소이유서를 제출하지 않으면 항소법원은 결정으로 항소를 각하하여야 한다(민사소송법 제402조의3 제1항 본문). 다만 직권으로 조사하여야 할 사유가 있거나 항소장에 항소이유가 기재되어 있는 때에는 그렇지 않다(같은 항 단서). 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고(같은 조 제2항), 결정이 고지된 날부터 1주 이내에 항고장을 원심법원에 내야 한다(같은 법 제444조 제1항·같은 법 제445조).

아래에서는 개정법의 적용 시기, 제출기간의 연장, 제출기간을 지키지 못한 경우를 나누어 본다.

적용 시기

항소이유서 의무제출제도는 2024. 1. 16. 법률 제20003호로 개정된 민사소송법에서 도입되었다(2025마7481 결정이유 2.). 개정법은 2025년 3월 1일부터 시행되고(민사소송법 부칙 제1조(2024.1.16)), 시행 후 최초로 항소장 또는 항고장이 제출되는 사건부터 적용된다(같은 법 부칙 제2조(2024.1.16)).

제출기간의 연장

항소법원은 항소인의 신청에 따른 결정으로 제출기간을 1회에 한하여 1개월 연장할 수 있다(민사소송법 제402조의2 제2항). 대법원은 연장신청을 받아들일지는 원칙적으로 항소법원의 재량에 속한다고 본다(2025마7481 결정이유 2.).

항소법원은 제출기간 연장으로 절차가 부당하게 지연되는지, 제출기간을 연장하여 항소인의 절차적 권리를 보장할 필요가 있는지 등 여러 사정을 살펴 연장 여부를 결정할 수 있다. 제출기간 내에 연장신청이 있었던 이상 그에 대한 결정이 있기 전에 제출기간이 지났더라도 마찬가지다(2025마7481 결정이유 2.).

제출기간을 지키지 못한 경우

대법원은 항소이유서 제출기간이 불변기간이라 할 수 없다고 본다(2025마7481 결정이유 2.). 따라서 당사자가 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에 소송행위 추후보완을 허용하는 민사소송법 제173조는 이 기간에 적용되지 않는다.

다만 항소이유서 제출기간을 지키지 못한 데에 항소인이 책임질 수 없는 사유 또는 이에 준하는 사유가 존재할 수 있다. 이런 경우 법원은 항소인의 재판청구권을 실질적으로 보장하기 위해 제출기간이 지난 후에라도 민사소송법 제172조 제1항에 따라 제출기간을 늘릴 수 있다(2025마7481 결정이유 2.).

소송비용은 누가 부담하나

소송비용은 원칙적으로 패소한 당사자가 부담한다(민사소송법 제98조). 다만 법원은 사정에 따라 승소한 당사자에게 필요하지 아니한 행위로 생긴 소송비용 등의 전부나 일부를 부담하게 할 수 있다(같은 법 제99조).

실무 체크포인트

전환사채를 발행한 날부터 6월이 지나기 전에 다툴 무효사유를 소장이나 서면으로 모두 주장했는지 확인한다(2000다37326 판결요지 [4]).
아직 전환사채의 납입기일 전이라면 발행유지 청구를 먼저 검토한다(2003다9636 판결요지 [3]). 요건은 신주발행유지청구권에서 확인한다.
이사·감사가 아닌 주주가 원고라면 회사의 담보제공 청구에 대비하고, 담보 제공 명령을 받으면 결정에서 정한 담보액을 결정에서 정한 기간 안에 제공한다(상법 제377조 제1항·민사소송법 제120조 제1항·같은 법 제124조).
항소장에 항소이유를 적지 않았다면 항소기록접수 통지를 받은 날부터 40일 이내에 항소이유서를 항소법원에 내고, 기간이 부족하면 그 기간 안에 1회에 한하여 1개월 연장을 신청한다(민사소송법 제402조의2 제1항·제2항).
무효판결이 확정되면 본점 소재지에서 등기가 되었는지 회사소송 판결에 따른 등기를 보고 확인한다(상법 제192조).