친생자관계존부확인 소송

친생자관계존부확인의 소는 다른 친생관계 소송으로 해결할 수 없는 친자관계의 존재나 부존재를 확정하는 보충적 가사소송이다(민법 제865조, 2015므8351). 혈연관계와 가족관계등록부가 어긋난 경우라도 친생추정이 미치면 친생부인의 소를, 혼인외 출생자와 부 사이의 관계를 새로 성립시키려면 인지청구의 소를 써야 한다(2016므2510, 2017므14817).

쉽게 말하면 — 가족관계등록부와 실제 친자관계가 어긋났을 때 그 관계가 있는지 없는지를 법원이 확정하는 소송입니다. 다만 친생추정이 미치면 친생부인의 소를, 혼인외 출생자와 생부 사이의 관계를 만들려면 인지청구의 소를 써야 합니다.

어떤 경우에 제기하나

이 소는 친생추정이 미치지 않는 친자관계를 다툰다. 대표적으로 세 가지다.

첫째, 친생추정이 미치지 않는 경우다. 혼인이 성립한 날부터 200일이 되기 전에 태어나 민법 제844조 제2항의 임신 추정을 받지 않는 경우나, 부부가 장기간 별거해 아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없음이 외관상 명백한 경우가 여기 해당할 수 있다. 단순히 유전자검사에서 혈연관계가 없다는 결과가 나온 것만으로는 친생추정이 배제되지 않는다(2021므13293).

혼인관계가 끝난 날부터 300일 안에 태어난 자녀는 민법 제844조 제3항의 친생추정을 받지만 별도의 허가절차가 열려 있다. 아직 혼인 중의 자녀로 출생신고가 되지 않았다면 어머니 또는 전 남편은 친생부인의 허가를, 생부는 인지의 허가를 청구할 수 있다(민법 제854조의2·민법 제855조의2). 친생부인의 허가를 받으면 친생추정이 배제되고, 인지의 허가를 받은 생부도 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조 제1항에 따른 신고를 하면 친생추정이 배제된다. 따라서 곧바로 친생부인의 소만 가능한 것은 아니다. 다만 이미 혼인 중의 자녀로 출생신고가 된 경우에는 이 허가절차를 이용할 수 없다(친생부인의 허가와 인지의 허가).

둘째, 출산으로 바로 성립하는 혼인외 출생자와 생모 사이의 모자관계다. 혼인외 출생자와 생부 사이의 부자관계는 인지로만 성립하므로 이 소가 아니라 인지청구의 소로 다툰다(2018므11273). 셋째, 남의 자녀를 자기 친생자로 허위 출생신고한 경우다. 다만 이때도 신고가 입양신고로서 효력이 있는지 먼저 확인한다.

허위 출생신고와 입양신고로서의 효력

다만 허위 친생자 출생신고가 언제나 곧바로 친생자관계부존재확인으로 정리되는 것은 아니다. 대법원은 당사자가 양친자관계를 만들 의사로 친생자 출생신고를 했고 당시 법에 따른 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어졌다면 그 신고가 입양신고로서 효력을 가질 수 있다고 보았다(2000므1493). 이 경우에는 법률상 양친자관계가 성립하므로, 파양 등으로 양친자관계를 해소할 필요가 있는 특별한 사정이 없는 한 단순히 혈연이 없다는 이유만으로 친생자관계부존재확인을 구하기 어렵다(같은 판례).

이 전환 법리를 미성년자에 관한 현재의 출생신고에 그대로 적용해서는 안 된다. 2013년 7월 1일부터 미성년자를 입양하려면 가정법원의 허가를 받아야 하고, 그 허가 없이 한 입양은 무효다(민법 제867조 제1항·민법 제883조 제2호). 위 판례들과 2014므4963은 이러한 허가제가 시행되기 전의 구 민법 사안을 다룬다. 민법 제878조는 적법한 입양이 신고로 효력을 얻는다는 조문일 뿐, 필요한 허가나 다른 실질적 요건의 흠을 보충하지 않는다.

구 호적법 제62조가 적용되던 때 생부가 혼인외 출생자를 자기 친생자로 신고한 경우, 그 신고에 인지의 효력이 있더라도 신고로 생긴 친자관계의 외관을 다투는 소는 인지무효가 아니라 친생자관계부존재확인의 소라고 판시되었다(91므306). 구 호적법 제62조에 대응해 제정된 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조 제1항·제2항은 개선입법 시한이 지난 2025년 6월 1일부터 효력을 잃었다(2021헌마975). 따라서 현재의 출생·인지 신고 경로는 등록관서의 현행 실무를 별도로 확인해야 한다.

반대로 입양의 합의, 미성년자 입양허가 등 실질적 요건이 갖추어지지 않았거나 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 계속되지 않았다면 친생자 출생신고가 입양신고로서 효력을 갖지 못한다(민법 제883조·2004므1484). 허위 출생신고 사건에서는 혈연관계만 볼 것이 아니라, 신고 당시 적용되던 법에 따른 입양 의사와 허가·동의·대낙, 양친자로서 실제 생활관계가 있었는지를 함께 보아야 한다.

구법 사안에서는 신고 당시 요건이 부족했더라도 뒤에 입양의 실질적 요건을 갖추고 그에 맞는 신분생활관계를 쌍방이 이의 없이 계속하면 추인으로 신고가 소급해 입양신고의 효력을 얻을 수 있었다. 그러나 실질적 신분관계가 형성되지 않았다면 추인의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않는다(2004므1484). 이 법리도 현재의 미성년자 입양허가 요건을 건너뛰는 근거가 되지는 않는다.

2017므12484는 구 민법(1990년 1월 13일 개정 전) 제869조가 적용된 사안이다. 당시 입양승낙능력이 없던 15세 미만 자가 15세가 된 뒤 양친자관계를 묵시적으로 추인하고 실질적 신분생활관계가 이어지면, 무효였던 출생신고가 소급해 입양신고로서 효력을 가질 수 있다고 보았다. 현행 민법 제869조는 13세 이상 미성년자의 승낙과 13세 미만 미성년자를 대신한 법정대리인의 입양 승낙을 구별하므로, 구법의 15세 기준을 현재 사건에 적용할 수 없다.

대리출산과 모자관계

한편 보조생식·대리출산으로 모자관계가 다투어지는 사안도 있다. 대법원은 대리모계약이 민법 제103조에 위반되어 무효라고 보았다. 이 사건처럼 출산한 모와 자녀 사이에 혈연관계도 존재하는 경우에는 모자관계가 임신·출산이라는 자연적 사실로 정해져 출산한 모가 친생모가 된다(2022므15371).

다만 진실한 신분관계의 확정이 자녀의 복리에 현저히 반하는 특별한 사정이 있으면 친생자관계존재확인의 소도 예외적으로 소권남용이 될 수 있다. 이때에는 등록부와 혈연이 어긋난 경위, 정서적 유대와 실질적 생활관계의 기간·내용, 판결로 생길 고통·불이익, 제소 경위·동기·목적, 청구가 배척될 때 원고의 불이익과 다른 사람의 중대한 불이익 등을 종합한다. 2022므15371은 이러한 심리가 부족하다는 이유로 원심을 파기환송했을 뿐, 그 사건의 소권남용 여부를 최종 확정하지 않았다.

혼인신고 후 200일이 되기 전에 태어나 혼인 중 임신했다는 추정을 받지 않는 경우, 오래 떨어져 산 부부 사이의 아이, 데려온 아이를 친자로 신고한 경우 등이 이 소송의 대상이 될 수 있습니다. 반대로 친생추정이 미치는 자녀는 유전자검사에서 혈연관계가 없다고 나와도 이 소송이 아니라 친생부인의 소로 다퉈야 합니다.

친생부인의 소와 어떻게 다른가

핵심은 친생추정 여부다. 대법원은 혼인 중 아내가 출산한 자녀는 유전자검사로 남편과 혈연관계가 없음이 밝혀져도 친생추정이 미친다고 본다(2016므2510). 친생추정이 미치는 자녀는 이 소로 다툴 수 없고, 부 또는 처가 친생부인의 사유가 있음을 안 날부터 2년 이내에 친생부인의 소를 제기해야 한다(민법 제847조 제1항). 다만 혼인관계 종료일부터 300일 안에 태어난 자녀가 아직 혼인 중의 자녀로 출생신고되지 않았다면 민법 제854조의2·민법 제855조의2의 허가절차를 검토한다.

따라서 친자관계를 부정하려는 사안에서 먼저 확인할 것은 친생추정이 미치는지다. 미치면 친생부인의 소, 미치지 않으면 친생자관계존부확인의 소로 나뉜다. 친생추정이 미치는 자녀를 상대로 존부확인의 소를 내면 부적법하다(2016므2510).

사건 종류와 관할은

친생자관계존부확인의 소는 가류 가사소송사건이다(가사소송법 제2조 제1항 제1호 가목 4). 친생부인·인지청구가 나류인 것과 달리 존부확인은 가류라는 점에 주의한다. 성질은 확인의 소이므로 확인의 이익이 필요하다.

가류 사건이라는 점은 절차에도 영향을 준다. 조정전치주의는 나류·다류 가사소송사건 등에 적용되므로 가류인 친생자관계존부확인은 애초에 조정을 먼저 신청할 사건이 아니다(가사소송법 제50조 제1항). 가류·나류 사건에서는 민사소송법상 청구의 인낙과 자백에 관한 일부 규정이 적용되지 않고(가사소송법 제12조), 가정법원이 직권으로 사실조사와 필요한 증거조사를 해야 한다(가사소송법 제17조). 당사자가 임의로 처분할 수 없는 친생관계에는 조정이나 확정된 조정을 갈음하는 결정의 재판상 화해 효력도 미치지 않는다(가사소송법 제59조 제2항).

친생자관계존부확인 청구를 인용한 확정판결은 제3자에게도 효력이 있다(가사소송법 제21조 제1항). 청구를 배척한 판결이 확정되면 다른 제소권자도 사실심 변론종결 전에 참가하지 못한 데 정당한 사유가 없는 한 다시 소를 제기할 수 없다(같은 조 제2항). 인용과 배척 어느 쪽이든 후속 소송에 미치는 효과가 크므로 제소권자와 상대방을 처음부터 정확히 정해야 한다.

관할은 상대방 보통재판적이 있는 곳의 가정법원 전속관할이다(가사소송법 제26조 제2항). 상대방이 여럿이면 그중 1명의 보통재판적 가정법원, 상대방이 모두 사망했으면 그중 1명의 마지막 주소지 가정법원이 관할한다(같은 항).

소송은 상대방이 사는 곳의 가정법원에 냅니다. 제3자가 친자 쌍방을 상대로 청구하는 경우 한쪽이 사망했다면 생존 상대방의 주소지를, 둘 다 사망해 검사를 상대로 낼 때에는 사망한 사람 중 1명의 마지막 주소지를 기준으로 합니다. 친생관계 당사자 본인이 다른 당사자의 사망 뒤 청구하면 검사를 상대로 하는 2년 제소기간도 따로 확인해야 합니다.

누가 제기할 수 있나

제소권자는 민법 제865조 제1항이 정한 자로 한정된다. 이 조항은 제845조·제846조·제848조·제850조·제851조·제862조·제863조에 따라 소를 제기할 수 있는 자에게 존부확인의 소를 열어 준다. 다만 제848조의 성년후견인, 제850조의 유언집행자와 제851조의 부 또는 처의 직계존속·직계비속은 각 조문이 정한 요건을 갖춘 때에만 제소할 수 있다. 특히 제851조의 직계존속·직계비속은 부가 자녀의 출생 전에 사망했거나 부 또는 처가 친생부인의 소 제기기간 안에 사망한 경우에 한정된다(2015므8351).

민법 제777조의 친족이라는 사실만으로 당연히 이 소를 낼 수 있는 것은 아니다. 상속·부양 등 자신의 권리·의무나 법적 지위에 구체적 영향을 받는 이해관계인이어야 한다. 반대로 가족관계등록부에 아무런 친족관계가 나타나지 않더라도 자신이 생부 또는 생모라고 주장하며 소를 제기한 사람은 민법 제862조의 이해관계인에 포함될 수 있다(2015므8351). 종전의 친족이면 당연히 제기할 수 있다는 판례는 이 전원합의체 판결로 변경됐다.

사망한 경우의 2년 제소기간

친생관계 당사자가 직접 다른 당사자의 사망 뒤 소를 내는 경우에는 그 사망을 안 날부터 2년 안에 검사를 상대로 제기한다(민법 제865조 제2항). 이해관계 있는 제3자가 제기할 때에는 친자 중 한쪽이 살아 있으면 생존자를 상대로 하고, 모두 사망했으면 검사를 상대로 한다.

2003므2503은 구법상 1년의 제소기간을 적용하면서, 제3자의 경우 친자 쌍방이 모두 사망한 사실을 안 날부터 기간을 계산한다고 판시했다. 제소기간은 2005년 민법 제865조 제2항 개정으로 2년이 되었다. 그러나 이 판결이 전제로 삼은 “민법 제777조의 친족이면 당연히 원고적격이 있다”는 법리는 2015므8351 전원합의체 판결로 변경됐다. 따라서 현재는 원고가 제865조 제1항의 제소권자 또는 민법 제862조의 이해관계인에 해당하는지를 먼저 판단해야 하며, 2003므2503만을 근거로 모든 친족에게 쌍방 사망 인지일부터 2년의 제소권이 있다고 볼 수 없다.

여기서 “사망을 안 날”은 사망이라는 객관적 사실을 안 날을 말한다. 대법원은 제소기간 기산점이 되는 사망을 안 날을, 사망자와 친생자관계가 있다는 사실까지 안 날로 보지 않는다(2014므4871). 따라서 나중에 가족관계등록부나 유전자검사로 친자관계 의문을 알게 되었더라도, 이미 사망 사실을 안 때부터 2년이 지났다면 기간 문제가 생길 수 있다.

피고적격과 소송 종료

상대방 지정은 가사소송법 준용규정을 함께 보아야 한다. 친생자관계존부확인의 소에는 혼인무효·취소 등에서 상대방을 정한 가사소송법 제24조가 준용된다(가사소송법 제28조). 상대방이 될 사람이 사망한 경우에는 검사를 상대방으로 하는 구조가 여기서 나온다.

제3자가 부존재확인을 청구할 때에는 친자가 쌍방 생존하면 쌍방을, 일방이 사망하면 생존자만을, 모두 사망하면 검사를 피고로 삼는다(2014므4963). 소송 계속 중 친자 일방이 사망하면 그 부분 소송은 종료되고 상속인이나 검사가 수계할 수 없다(같은 판결).

반면 적법한 단독 피고가 소송 중 사망해 피고적격자가 없어지는 구조라면 원고는 사망일부터 6개월 안에 검사가 소송을 수계하도록 신청해야 하고, 신청하지 않으면 소송절차가 종료된다(가사소송법 제16조 제2항 유추적용·2013므4201). 실종선고로 사망한 것으로 보는 경우의 6개월은 실종기간 만료일이 아니라 실종선고가 확정된 날부터 계산한다(같은 판결).

이 수계 법리는 제3자가 친자 쌍방을 피고로 삼아야 하는 소송에서 일방만 사망한 경우와 구별된다. 후자의 사망 부분은 종료되고 생존자가 계속 피고가 되므로 상속인이나 검사가 사망한 사람의 지위를 수계하지 못한다(2014므4963). 처음부터 단독 피고인 사건인지, 친자 쌍방을 상대로 한 제3자의 소인지에 따라 결론이 달라진다.

인지청구의 소로 가야 하는 경우

혼인외 출생자와 부 사이의 부자관계는 부가 살아 있는지와 관계없이 이 소로 새로 만들 수 없다. 그 관계는 인지로만 성립하므로(민법 제855조), 부가 사망했다면 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기해야 한다(민법 제864조·2017므14817). 생모나 친족 등 이해관계인이 혼인외 출생자를 상대로 사망한 부와의 친생자관계존재확인을 구하는 소도 허용되지 않는다(2018므11273).

당사자가 착오로 친생자관계존재확인의 소를 냈다고 해서 법원이 곧바로 각하할 수 있는 것은 아니다. 법원은 원고의 진정한 의사를 확인해 인지청구에 맞는 청구취지와 청구원인으로 정리하도록 석명해야 한다. 사망을 안 날부터 2년 안에 존부확인의 소를 냈다가 뒤에 인지청구로 바꾼 경우에는 최초 소 제기 때 제소기간을 지킨 것으로 볼 여지도 있다(2017므14817).

확정된 인지판결이 있는 경우

인지청구의 확정판결로 부와 자 사이의 법률상 친자관계가 이미 창설되었다면 그 확정판결에 반해 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 없다. 판결의 잘못을 다투려면 친생자관계존부확인의 소가 아니라 재심 등 확정판결을 다투는 절차를 써야 한다(2014므8217).

유전자 감정과 등록부 정리

친생자관계존부확인 사건에서는 혈족관계 유무를 확정할 필요가 있으므로 유전자검사 등 수검명령이 문제 된다. 가정법원은 다른 증거조사로 심증을 얻지 못한 때에는 건강과 인격의 존엄을 해치지 않는 범위에서 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자 검사 등 적당한 검사를 받을 것을 명할 수 있다(가사소송법 제29조). 수검명령에는 검사의 목적과 일시·장소·방법, 출석·수검 의무, 제재 개요를 고지한다(가사소송규칙 제19조). 정당한 이유 없이 위반하면 과태료나 감치가 문제 될 수 있다(가사소송법 제67조).

판결이 확정되면 가족관계등록부 정정도 별도로 진행해야 한다. 확정판결로 등록부를 정정해야 할 때에는 소를 제기한 사람이 판결확정일부터 1개월 이내에 판결 등본과 확정증명서를 첨부해 등록부 정정을 신청해야 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조).

실무 체크포인트

소 종류를 먼저 확정한다. 친생추정이 미치면 친생부인의 소, 미치지 않으면 존부확인의 소다. 친생추정이 미치는 자녀를 상대로 존부확인을 청구하면 부적법하다(2016므2510).
혼인관계 종료일부터 300일 안에 태어난 자녀가 아직 혼인 중의 자녀로 신고되지 않았다면 친생부인 또는 인지의 허가절차를 먼저 검토한다(민법 제854조의2·민법 제855조의2).
허위 출생신고 사건은 입양신고로서 효력이 인정될 수 있는지 먼저 본다. 다만 미성년자 입양허가제가 시행된 2013년 7월 1일 전후를 구별하고, 당시 법에 따른 입양 의사·허가·동의 등 실질요건과 신분적 생활관계를 확인한다(2000므1493·2004므1484·2014므4963).
존부확인은 가류사건이다. 나류로 잘못 접수하지 않도록 사건분류를 확인한다.
가류 사건은 조정전치 대상이 아니고 조정·화해로 처분할 수도 없으며, 법원의 직권조사 대상이라는 점을 염두에 둔다(가사소송법 제12조·가사소송법 제17조·가사소송법 제50조·가사소송법 제59조).
제3자가 청구하려면 상속·부양 등 구체적 이해관계가 필요하다. 친족이라는 사실만으로는 원고적격이 없다(2015므8351).
혼인외 출생자와 사망한 부 사이는 이 소가 아니라 인지청구의 소로 다툰다(2017므14817·2018므11273).
상대방이 사망한 사안은 사망을 안 날부터 2년 안에 검사를 상대로 낸다. 이때 사망을 안 날은 친자관계 의문을 안 날이 아니라 사망 사실을 안 날이다(2014므4871).
제3자가 청구할 때 친자 한쪽만 사망했으면 생존자를, 모두 사망했으면 검사를 상대로 한다. 모두 사망한 경우에도 먼저 민법 제865조 제1항에 따른 원고적격을 확인한다. 2003므2503은 구 1년 규정과 변경 전 원고적격 법리를 전제로 한 판결이다.
다른 증거만으로 심증을 얻기 어려운 경우에는 유전자 감정 등 수검명령을 검토한다. 감정 대상자와 검체 확보 방법을 미리 정리한다(가사소송법 제29조).
판결 확정 후 가족관계등록부 정정 신고까지 안내한다. 판결확정일부터 1개월 이내 등록부 정정 신청이 문제 된다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조).

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