특별대리인 선임은 친권자나 후견인이 자신이 보호하는 사람과 이해가 상반되는 행위를 할 때, 그 사람을 대리할 특별대리인을 뽑아 달라고 가정법원에 청구하는 절차다(민법 제921조). 라류 가사비송사건이다(가사소송법 제2조).
어떤 행위가 이해상반행위인지, 선임된 대리인의 권한이 어디까지 미치는지, 특별대리인 없이 한 행위의 효력은 특별대리인에서 다룬다. 이 글은 선임 절차만 정리한다.
쉽게 말하면 — 아버지가 사망해 어머니와 미성년 자녀가 함께 상속인이 되면, 어머니가 자녀를 대리해 상속재산 분할협의를 할 수 없습니다. 서로 이해가 부딪치기 때문입니다. 이때 자녀를 대신할 사람을 법원에서 따로 뽑는 절차입니다.
누가 청구하나
이해가 상반되는 당사자 본인, 곧 친권자나 후견인이 청구한다. 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자가 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다(민법 제921조 제1항). 자녀가 청구하는 것이 아니다.
친권에 따르는 여러 자녀 사이에 이해가 상반되면, 친권자는 그중 한쪽 자녀를 위한 특별대리인의 선임을 청구해야 한다(같은 조 제2항·88다카28044). 이 조항만으로 언제나 자녀마다 한 명씩 선임해야 한다고 일반화할 수는 없다. 다만 친권자 자신이 공동상속인이면서 여러 미성년 자녀를 함께 대리하여 상속재산분할협의를 하는 경우에는 친권자와 각 자녀 사이 및 자녀들 상호 간 이해상반이 겹치므로 각 자녀마다 별도의 특별대리인이 필요하다(2007다17482).
후견인에 대해서도 민법 제921조가 준용된다(민법 제949조의3). 다만 후견감독인이 있으면 그렇지 않다(같은 조 단서). 후견감독인이 피후견인을 대리하므로 선임 청구가 필요 없다.
청구하는 사람은 어머니나 아버지, 즉 이해가 부딪치는 쪽 본인입니다. 특별대리인의 수는 자녀 수만으로 정하지 않고 누구와 누구의 이해가 충돌하는지에 따라 정합니다. 다만 부모와 여러 미성년 자녀가 공동상속인인 분할협의에서는 각 자녀마다 따로 세워야 합니다.
어느 법원에 청구하나
친권자의 이해상반행위 때문에 특별대리인을 선임하는 사건은 친권에 관한 사건이므로 미성년 자녀의 주소지 가정법원이 관할한다(가사소송법 제44조 제1항 제5호). 후견인에게 민법 제921조가 준용되는 사건은 후견에 관한 관할을 따라 피후견인 주소지 가정법원, 후견개시 확정 뒤에는 원칙적으로 그 개시심판 법원이 관할한다(같은 항 제1호의2).
선임 인용은 즉시항고 대상으로 따로 열거되어 있지 않아 고지 때 효력이 생기고, 선임청구 기각결정에는 청구인이 즉시항고할 수 있다(가사소송법 제40조 본문·가사소송규칙 제27조).
청구할 때 무엇을 특정하나
어떤 행위를 위한 특별대리인인지 특정한다. 특별대리인의 권한은 법원이 선임 목적으로 정한 그 행위에만 미치기 때문이다(특별대리인). 상속재산 분할협의를 위한 선임이면 청구 취지에 그 협의를 대리한다는 점을 밝힌다.
선임 뒤에 다른 행위를 대리하게 하려면 그 행위를 위한 선임을 다시 받아야 한다.
대리권의 제한과 개임
가정법원은 특별대리인을 선임하면서 그 대리권 행사에 필요한 제한을 붙일 수 있다(가사소송규칙 제68조). 또 선임한 특별대리인을 개임할 수 있다(가사소송규칙 제68조의2).
성년후견인·한정후견인에 대해 특별대리인을 선임하는 경우에도 대리권 제한과 개임 규정이 준용된다(가사소송규칙 제38조의4).
법원은 특별대리인을 뽑으면서 “이 행위까지만 대리하라”는 식으로 권한에 조건을 붙일 수 있고, 나중에 다른 사람으로 바꿀 수도 있습니다.
선임 후(상속재산 분할협의)
등기·상속 실무에서 가장 잦은 경우가 공동상속인인 미성년 자녀와의 상속재산 분할협의다(상속재산분할협의). 생존 배우자와 미성년 자녀가 공동상속인이면 생존 배우자는 자녀를 대리할 수 없으므로, 자녀마다 특별대리인을 세워 협의에 참여시킨다.
협의가 끝나면 특별대리인이 자녀를 대리해 분할협의서에 날인한다. 상속등기를 신청할 때 그 협의서와 함께 특별대리인 선임심판서 등본을 첨부한다.
특별대리인 없이 한 분할협의의 효력은 특별대리인에서 다룬다.
자녀가 둘이면 특별대리인도 두 명입니다. 이 절차를 빠뜨리고 한 상속재산 분할협의는 나중에 효력이 문제되므로, 등기 신청 전에 미성년 상속인이 있는지부터 확인해야 합니다.
실무 체크포인트
- 미성년 상속인이 있는지 먼저 확인한다. 상속재산 분할협의나 미성년 자녀 재산 처분 전에 점검한다.
- 특별대리인의 수는 이해상반 구조로 정한다. 제921조 제2항은 자녀들 사이에 이해가 상반되는 때 그중 한쪽을 위한 선임을 정한다. 부모와 여러 자녀가 공동상속인인 분할협의에서는 각 자녀마다 별도 특별대리인이 필요하다(2007다17482).
- 청구서에 대리할 행위를 특정한다. 선임 뒤 다른 행위를 대리시키려면 다시 선임받는다.
- 후견감독인이 있으면 선임 청구가 필요 없다(민법 제949조의3 단서). 먼저 후견감독인 유무를 확인한다.
- 성년후견인·한정후견인 사건에도 대리권 제한·개임 규정이 준용된다(가사소송규칙 제38조의4).
- 상속등기 서류에는 분할협의서와 특별대리인 선임심판서 등본을 함께 붙인다.
관련
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