친생부인의 소

친생부인의 소는 민법 제844조의 친생추정을 받는 자녀가 남편의 친생자가 아님을 밝혀 그 추정을 깨는 소다(민법 제846조). 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정된다(같은 조 제1항). 유전자검사로 혈연관계가 없다는 것이 밝혀져도 원칙적으로 친생부인의 소를 거쳐야 한다(2016므2510). 다만 혼인 종료 300일 이내 출생 자녀가 민법 제854조의2의 요건을 갖추면 친생부인의 허가로도 추정을 배제할 수 있다.

쉽게 말하면 — 법은 결혼한 부부 사이에서 태어난 아이를 일단 남편의 아이로 봅니다. 친자가 아니라는 사실만으로 곧바로 부자관계가 없어지지 않고 원칙적으로 이 소송의 확정판결이 필요하지만, 혼인 종료 300일 이내 출생 자녀에게는 법정 요건 아래 친생부인의 허가라는 간이절차도 있습니다.

어떤 자녀가 대상인가?

친생추정을 받는 자녀만 이 소의 대상이다(민법 제844조 제1항). 혼인 성립일부터 200일 후에 태어난 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로, 혼인관계가 끝난 날부터 300일 이내에 태어난 자녀도 혼인 중에 임신한 것으로 추정된다(같은 조 제2항·제3항). 친생추정을 받는 자녀는 친생자관계존부확인의 소로는 다툴 수 없고, 이 친생부인의 소로만 다툴 수 있다(2016므2510).

혈연관계가 없다는 사실 자체는 친생부인의 소로 추정을 번복할 사유일 뿐, 처음부터 친생추정을 배제하는 사유는 아니다(2021므13293). 다만 부부가 동거하지 않아 아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없음이 외관상 명백한 경우에는 친생추정이 미치지 않는다(같은 판결). 이때는 친생부인의 소가 아니라 친생자관계존부확인의 소로 다툰다.

혼인 중에 태어난 아이는 유전자검사로 남편의 아이가 아니라고 밝혀져도 일단 친생추정을 받고, 반드시 친생부인의 소를 거쳐야 합니다. 예외는 부부가 오래 떨어져 살아 애초에 남편의 아이일 수 없는 것이 분명한 경우인데, 이때는 친생부인이 아니라 친생자관계존부확인의 소로 다툽니다.

누가 누구를 상대로 제기하나?

원칙은 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방이나 자녀를 상대로 제기한다(민법 제847조 제1항). 상대방이 될 사람이 모두 사망했으면 그 사망을 안 날부터 2년 안에 검사를 상대로 낸다(같은 조 제2항). 여기서 ‘처’는 자녀의 생모를 말하고, 뒤에 혼인한 재혼한 처는 원고적격이 없다(2013므4591).

예외적인 제소권자도 있다. 부나 처가 유언으로 부인의 의사를 표시하면 유언집행자가 소를 제기하여야 한다(민법 제850조). 부가 자녀 출생 전에 사망하거나 제소기간 안에 부·처가 사망하면 그 직계존속이나 직계비속만 사망을 안 날부터 2년 내에 제기할 수 있다(민법 제851조). 자녀가 사망한 뒤에도 그 직계비속이 있으면 부인의 소를 제기할 수 있다. 이때 자녀의 모를 상대로 하고, 모가 없으면 검사를 상대로 한다(민법 제849조).

부나 처가 피성년후견인이면 성년후견인이 성년후견감독인의 동의를 받아 제기할 수 있다(민법 제848조 제1항). 감독인이 없거나 동의할 수 없을 때에는 가정법원에 그 동의를 갈음하는 허가를 청구한다. 성년후견인이 소를 제기하지 않으면 본인이 성년후견종료 심판이 있은 날부터 2년 내에 직접 제기할 수 있다(같은 조 제2항).

소송이 계속 중인 때 원고가 사망하거나 소송능력 상실 외의 사유로 절차를 계속할 수 없으면 다른 제소권자는 승계사유가 생긴 때부터 6개월 안에 승계신청을 해야 하고, 그 기간 안에 신청이 없으면 소가 취하된 것으로 본다(가사소송법 제16조).

제소기간은 언제까지인가?

친생부인의 소는 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 제기해야 한다(민법 제847조 제1항). 이 기간은 제소권자별로 그 사유를 안 날부터 진행하고, 기간이 지나면 그 제소권자는 더는 그 친생관계를 다툴 수 없다(2021므13293).

가장 중요한 기한입니다. 친자가 아니라는 사실을 안 날부터 2년이 지나면, 그 제소권자는 유전자검사로 남남이라는 것이 밝혀지더라도 더는 친생부인의 소로 부자관계를 되돌릴 수 없습니다. 의심이 든다면 서둘러 확인하고 기간 안에 소를 내야 합니다.

친생부인권이 소멸하는 경우는?

자녀 출생 후에 친생자임을 승인한 사람은 다시 친생부인의 소를 제기하지 못한다(민법 제852조). 다만 그 승인이 사기나 강박으로 인한 것이면 취소할 수 있다(민법 제854조). 제3자의 정자로 인공수정한 자녀도 남편의 자녀로 추정되며, 인공수정에 동의한 남편은 나중에 이를 번복해 소를 제기할 수 없다(2016므2510). 동의가 명확히 밝혀지지 않았더라도 남편이 인공수정 사실을 알면서 출생신고를 하거나 상당 기간 친자관계를 공시·용인한 경우에는 동의가 있는 경우와 같이 취급될 수 있다(같은 판결).

혼인 종료 후 300일 내 출생 자녀는 어떻게 하나?

이 경우에는 소보다 간이한 친생부인의 허가 청구로 추정을 배제할 수 있다. 어머니나 어머니의 전(前) 남편이 가정법원에 민법 제854조의2의 친생부인의 허가를 청구하면, 법원이 유전자검사 결과나 장기간 별거 등을 고려해 허가 여부를 정한다. 다만 그 자녀가 혼인 중의 자녀로 출생신고가 된 경우에는 이 간이절차를 쓸 수 없고 친생부인의 소를 내야 한다. 이 제도는 혼인 종료 300일 내 출생 자녀를 일률적으로 전 남편의 자녀로 추정하던 조항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치 결정(2013헌마623)을 반영해 2017년에 신설됐다.

생부가 자녀를 자신의 자녀로 신고하려는 경우에는 민법 제855조의2에 따른 인지의 허가를 청구할 수 있다. 이 역시 혼인 중의 자녀로 출생신고가 된 경우에는 청구할 수 없다. 인지의 허가는 허가만으로 친생추정이 배제되는 것이 아니라, 허가받은 생부가 법에서 정한 신고를 해야 한다(같은 조 제3항). 두 허가의 차이와 신고 단계는 친생부인의 허가와 인지의 허가에서 정리한다.

이혼 직후 다른 사람의 아이를 낳은 경우처럼 명백한 사안까지 무거운 소송을 강제하지 않으려고 만든 지름길입니다. 다만 이미 전 남편의 자녀로 출생신고를 마쳤다면 이 지름길은 막히고 정식 소송을 거쳐야 합니다.

어느 법원에 내나?

친생부인의 소는 자녀의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원 전속관할이고, 자녀가 사망했으면 마지막 주소지 가정법원이 관할한다(가사소송법 제26조 제1항). 성질은 나류 가사소송사건이다(가사소송법 제2조 제1항 제1호 나목 6).

조정전치가 적용되어 먼저 조정을 신청하거나 법원의 조정회부를 거친다. 다만 공시송달 외의 방법으로 당사자를 소환할 수 없거나 조정이 성립될 수 없다고 법원이 인정하면 조정에 회부하지 않는다(가사소송법 제50조 제2항). 가정법원은 직권으로 사실조사와 필요한 증거조사를 하여야 한다(가사소송법 제17조).

판결에 불복하려면 판결정본이 송달된 날부터 14일 이내에 항소하고, 항소심 판결에 불복하려면 역시 판결정본이 송달된 날부터 14일 이내에 상고한다(가사소송법 제19조·가사소송법 제20조).

판결이 확정되면 어떤 효과가 생기나?

청구를 인용한 판결이 확정되면 친생추정이 깨지고 그 효력은 제3자에게도 미친다(가사소송법 제21조 제1항). 청구를 배척한 판결이 확정되면 다른 제소권자도 사실심 변론종결 전에 참가하지 못한 데 정당한 사유가 없는 한 같은 청구를 다시 제기할 수 없다(같은 조 제2항).

확정판결 때문에 가족관계등록부를 정정해야 하면 소를 제기한 사람은 판결확정일부터 1개월 이내에 판결 등본과 확정증명서를 붙여 정정을 신청한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조).

실무 체크포인트

제척기간 2년은 자녀가 친생자가 아님을 안 날부터 기산하므로, 상담 초기에 그 시점을 확정한다(민법 제847조 제1항).
대상 자녀가 친생추정을 받는지 먼저 확인한다. 추정을 받으면 친생부인의 소, 받지 않으면 친생자관계존부확인의 소로 절차 자체가 달라진다(2016므2510).
혼인 종료 300일 내 출생 자녀는 출생신고 여부를 확인한다. 미신고 상태에서는 어머니·전남편의 친생부인 허가와 생부의 인지 허가 중 사안에 맞는 경로를 검토한다(민법 제854조의2·민법 제855조의2).
부·처가 이미 사망한 사안은 제소권자(직계존비속·유언집행자)와 별도 기산점을 확인한다.
혈연관계 입증이 핵심이면, 다른 증거조사로 심증을 얻지 못한 경우에 한하여 건강과 인격의 존엄을 해치지 않는 범위에서 법원이 수검명령을 할 수 있음을 확인한다(가사소송법 제29조). 정당한 이유 없이 이를 위반하면 먼저 1천만원 이하의 과태료가 부과될 수 있고, 그 제재 후에도 다시 위반하면 30일 범위의 감치가 명해질 수 있다(가사소송법 제67조).
나류 사건이라 조정전치 대상이고, 법원이 직권으로 사실·증거조사를 할 수 있다(가사소송법 제17조·가사소송법 제50조).
인용판결이 확정되면 1개월 내 가족관계등록부 정정 신청까지 진행한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조).

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