지식재산·표현물 침해금지가처분

지식재산·표현물 침해금지가처분이란 상표권·특허권·저작권·영업비밀 등 지식재산에 관한 침해금지청구권이나 출판물 등 표현행위에 대한 명예권 등 인격권에 기한 금지청구권을 피보전권리로 한다. 상대방에게 침해행위의 중지 또는 예방을 명하는 임시의 지위를 정하는 가처분이다(민사집행법 제300조 제2항).

쉽게 말하면 — 상표·특허·저작권·영업비밀이 침해되고 있거나, 책·기사 같은 표현물로 명예가 훼손되고 있을 때, 본안 판결이 나기 전에 상대가 그 행위를 더 하지 못하게 막아 달라고 법원에 요청하는 임시 조치입니다. 미리 막아 주는 명령이라 상대가 입는 타격이 큽니다. 법원은 권리가 소명되는지와 정말 급한지를 엄격하게 보고, 책의 발행 자체를 미리 막는 신청에는 더 엄격한 요건을 요구합니다.

어떤 가처분인가

지식재산·표현물 침해금지가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이다(민사집행법 제300조 제2항). 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다(같은 조). 상표권침해금지 사안에서 본안판결에서 명하는 것과 같은 내용의 침해금지라는 부작위의무를 지우는 가처분은 이른바 만족적 가처분이라고 한 법리가 있다(2006다29983 이유 중 법리, 민사집행법 제309조 제1항).

이 가처분은 상대방에게 침해행위를 하지 말도록 명하는 것이 중심이다. 채무자가 이의를 신청했을 때 집행정지를 구하는 방법은 「어느 법원에 신청하고 어떻게 다투나」에서 본다.

물건을 묶어 두는 가처분이 아니라, 판결에서 이길 때와 같이 “하지 마라”고 미리 명하는 가처분입니다. 상대가 이의를 내도 집행이 저절로 멈추지는 않습니다.

피보전권리는 어떻게 소명하나

채권자는 피보전권리와 보전의 필요성을 각각 소명해야 한다(민사집행법 제301조, 민사집행법 제279조 제2항). 소명이 부족하더라도 법원이 정한 담보를 제공하면 법원은 가처분을 명할 수 있다(민사집행법 제301조, 민사집행법 제280조 제2항). 소명한 때에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가처분을 명할 수 있다(민사집행법 제301조, 민사집행법 제280조 제3항).

상표권 침해

상표권자 또는 전용사용권자는 자기의 권리를 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고, 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거나 그 밖에 필요한 조치를 함께 청구할 수 있다(상표법 제107조 제1항·제2항). 이 침해의 금지 또는 예방은 임시의 지위를 정하는 가처분의 형태로 청구할 수 있다(민사집행법 제300조 제2항, 2005마944). 신청이 받아들여지려면 상대방이 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용하는 침해행위를 하고 있거나, 침해행위가 이루어질 개연성이 크다는 사정이 구체적 사실로서 존재해야 한다(같은 결정).

상대방이 판매 중단을 통지하고 제품 출고를 멈춘 사안에서는, 이미 제품을 산 도·소매상이 재고를 전시·판매하였더라도 상대방이 스스로 침해상표를 아직도 사용한다고 보기 어렵고, 가까운 장래에 사용할 개연성도 높다고 보기 어렵다고 본 결정이 있다(2005마944).

등록상표가 그 등록출원 전에 발생한 저작권과 저촉되어 저작권자의 동의 없이 사용할 수 없는 경우라도, 그 제한은 저작권자에 대한 관계에서의 제한이다(2006마232 판결요지). 저작권자와 관계없는 제3자가 등록상표를 무단으로 사용하는 경우에는 상표권자는 그 사용금지를 청구할 수 있다(같은 결정). 다만 그 결정의 신청은 계약 해지를 전제로 한 것이어서, 해지가 인정되지 않아 기각되었다(같은 결정).

특허권 침해

특허권자 또는 전용실시권자는 자기의 권리를 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다(특허법 제126조 제1항). 이 청구를 할 때에는 침해행위를 조성한 물건(물건을 생산하는 방법의 발명인 경우에는 침해행위로 생긴 물건을 포함한다)의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거, 그 밖에 침해의 예방에 필요한 행위를 함께 청구할 수 있다(같은 조 제2항). 이 금지청구권을 피보전권리로 하여 침해금지가처분을 신청할 수 있다(민사집행법 제300조 제2항).

저작권 침해

저작권 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 권리를 가진 자는 그 권리를 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를, 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(저작권법 제123조 제1항).

복제권 침해를 방조하는 행위는 타인의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위를 가리키며, 과실에 의한 방조도 가능하다(2005다11626 판결요지 [1]). 방조자는 침해행위의 일시나 장소, 복제의 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없고, 실제 복제행위를 실행하는 자가 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다(같은 판결). 이용자들이 음원 파일을 주고받아 복제하는 것을 용이하게 한 서비스 제공자에게 방조책임을 인정한 사례가 있다(2005다11626 판결요지 [2]).

이용허락계약으로 독점적인 이용을 허락받는 데 그친 이용권자는 독자적으로 저작권법상의 침해정지청구권을 행사할 수 없다(2005다11626 판결요지 [3]). 권리자가 스스로 침해정지청구권을 행사하지 아니하는 때에는, 이러한 독점적인 이용권자는 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위 내에서 권리자를 대위하여 행사할 수 있다(같은 판결, 민법 제404조). 다만 배타적발행권(저작권법 제57조)이나 출판권(저작권법 제63조)을 설정받은 자는 저작권법에 따라 보호되는 권리를 가진 자로서 직접 침해의 정지 등을 청구할 수 있다(저작권법 제123조 제1항).

출판권설정계약이 끝난 뒤 종전 출판사가 저자를 바꾸어 기존 저작물과 실질적으로 유사한 서적을 발행한 사안에서, 저작권 침해를 이유로 인쇄·판매금지를 명한 사례가 있다(2012카합710).

영업비밀 침해

영업비밀 보유자는 영업비밀 침해행위를 하거나 하려는 자에 대하여, 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있으면 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고, 침해행위를 조성한 물건의 폐기·설비의 제거 등 필요한 조치를 함께 청구할 수 있다(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제10조). 영업비밀 침해금지를 명하려면 그 영업비밀이 특정되어야 한다(2002마4380 판결요지 [2]). 판례가 인용한 정의 문언(「상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된」)은 당시 법률의 것으로, 이후 법 개정으로 비밀관리성 요건이 「비밀로 관리된」으로 완화되었다(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호).

경쟁사로 전직하여 종전 업무와 동일·유사한 업무에 종사하는 근로자를 상대로 하는 경우가 있다. 영업비밀로서의 요건을 갖추었는지와 특정이 되었는지를 판단할 때에는 영업비밀 자체의 내용뿐 아니라 근무기간, 담당업무, 직책, 접근 가능성, 전직한 회사에서 담당하는 업무의 내용과 성격, 전직한 회사와의 관계 등 여러 사정을 고려하여야 한다(2002마4380 판결요지 [2]). 근로자가 전직한 회사에서 영업비밀 관련 업무에 종사하는 것을 금지하지 않고서는 영업비밀을 보호할 수 없다고 인정되면, 구체적인 전직금지약정이 없더라도 영업비밀 보호를 위한 조치로서 전직금지를 구할 수 있다(2002마4380 판결요지 [1]). 타인의 영업비밀을 참조하여 시행착오를 줄이거나 필요한 실험을 생략하는 것도 금지되는 사용에 해당한다고 본 사례가 있다(2010카합172 판결요지 [4]).

부정경쟁행위

부정경쟁행위로 자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는 그 행위를 하거나 하려는 자에 대하여 법원에 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고, 행위를 조성한 물건의 폐기 등 필요한 조치를 함께 청구할 수 있다(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조 제1항·제2항).

경쟁자가 상당한 노력과 투자로 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위해 무단이용하는 것도 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다. 경쟁자의 노력과 투자에 편승해 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위이기 때문이다(2008마1541 판결요지 [1], 민법 제750조). 무단이용 상태가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고, 무단이용의 금지로 보호되는 피해자의 이익이 그로 인한 가해자의 불이익보다 큰 경우에는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다(같은 결정). 포털사이트 화면에서 운영자의 광고를 자신의 광고로 대체하거나 삽입하는 프로그램을 배포한 사안에서, 그 광고행위의 금지를 청구할 피보전권리와 보전의 필요성이 소명되었다고 본 원심을 수긍하였다(같은 결정 판결요지 [2]).

부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (파)목의 성과 도용을 피보전권리로 삼으면, 그 결과물이 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과인지부터 문제된다. 프로 바둑 기전의 대국과 그 기보는 위 (파)목의 성과 등에 해당한다고 단정하기 어렵고 기보는 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 공공영역에 속하는 사실적 정보라고 보아, 기보를 활용한 해설 동영상 게시행위의 금지 가처분에서 피보전권리를 부정한 사례가 있다(2021라20641).

보전의 필요성은 어떻게 보나

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 본안소송에 의하여 확정되기까지 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있는 경우에 허용되는 응급적·잠정적인 처분이다(2005다11626 판결요지 [4], 민사집행법 제300조 제2항). 그 가처분이 필요한지 여부는 신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송의 승패의 예상, 기타 여러 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정한다(같은 판결).

만족적 가처분은 왜 더 엄격한가

본안판결에서 명하는 것과 같은 내용의 침해금지라는 부작위의무를 지우는 만족적 가처분에서는 보전의 필요성을 더욱 신중하게 결정하여야 한다(2006다29983 이유 중 법리). 장래 그 상표권이 무효로 될 개연성이 높다고 인정되는 등의 특별한 사정이 있으면 당사자 간의 형평을 고려하여 보전의 필요성이 없는 것으로 보아야 한다(같은 판결). 출원일 이전에 피신청인이 시리즈물로 출판한 서적에 사용되어 주지성이 인정되는 선사용상표와 표장이 같고, 지정상품이 서적과 같거나 유사하여 등록무효로 될 개연성이 높다고 본 사안에서, 침해금지가처분의 보전 필요성을 부정하였다(2006다29983 판시사항 [2]).

침해가 중단되면 필요성이 사라지나

가처분신청을 인용하는 결정에 따라 권리의 침해가 중단되었더라도, 채무자들이 그 가처분의 적법 여부에 대하여 다투고 있는 이상 침해 중단만으로 보전의 필요성을 잃는 것은 아니다(2005다11626 판결요지 [4]). 짧은 문구를 제호로 한 만화와 유사한 제호의 도서에 대하여 판매금지 등 만족적 가처분의 보전 필요성이 소명되지 않았다고 본 사례가 있다(2023카합21631). 채권자가 본안소송에서 손해배상으로 손해를 보전받을 수 있고 금전배상으로는 회복할 수 없는 손해가 발생할 사정이 보이지 않는다는 이유로 급박한 보전의 필요성을 부정한 사례도 있다(2021라20641).

미리 막아 주는 명령일수록 법원은 “지금 막지 않으면 회복하기 어려운가”를 더 엄격하게 봅니다. 권리가 나중에 무효로 될 가능성이 높으면 가처분을 받아 두지 못하는 경우가 있습니다.

인격권 침해와 표현물의 발행·판매 금지는 어떻게 다루나

인격권의 침해에 대해서도 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위 정지·방지 등의 금지청구권이 인정될 수 있다(인격권 침해금지가처분과 표현물의 발행·판매 금지). 출판물에 대한 발행·판매 등의 금지는 표현행위에 대한 사전억제에 해당하여 원칙적으로 허용되지 않는다. 표현내용이 진실이 아니거나 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우에 한하여 예외적으로 허용된다. 출판물 발행·판매 금지 가처분에서 기일 없이 재판할 예외 사정의 유무는 일반적인 임시의 지위를 정하기 위한 가처분보다 더욱 신중하게 판단되어야 한다(2003마1477).

심문은 반드시 열리나

민사집행법 제300조 제2항의 가처분 재판에는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다(민사집행법 제304조). 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때에는 기일 없이 재판할 수 있다(같은 조 단서).

상대에게 미리 하지 말라고 명하는 처분이라, 양쪽 말을 듣는 기일을 여는 것이 원칙입니다.

어느 법원에 신청하고 어떻게 다투나

가처분의 재판은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다(민사집행법 제303조).

신청을 기각하거나 각하하는 결정에 대하여 채권자는 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제301조, 민사집행법 제281조 제2항). 채무자는 가처분 결정에 대하여 이의를 신청할 수 있으나, 이의신청만으로 가처분의 집행이 정지되지는 않는다(민사집행법 제301조, 민사집행법 제283조). 이의신청을 한 채무자가 집행을 멈추려면 집행정지를 따로 신청해야 한다. 소송물인 권리관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분이면, 이의 사유가 법률상 정당하다고 인정되고 주장사실과 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 소명되어야 한다. 그때 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 않고 집행정지를 명할 수 있다(민사집행법 제309조 제1항). 이의신청에 대한 재판에서 법원은 가처분의 전부나 일부를 인가·변경·취소할 수 있고, 그 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제301조, 민사집행법 제286조 제5항·제7항).

가처분으로 무엇을 명할 수 있나

법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다(민사집행법 제305조 제1항). 가처분으로 보관인을 정하거나, 상대방에게 어떠한 행위를 하거나 하지 말도록, 또는 급여를 지급하도록 명할 수 있다(민사집행법 제305조 제2항).

서적의 인쇄·제본·판매·배포를 금지하고 보관 중인 서적과 인쇄용 필름을 집행관으로 하여금 보관하게 한 사례가 있다(2012카합710). 표장의 사용금지와 함께 간접강제를 명한 사례가 있다(2018카합20218, 민사집행법 제261조). 영업비밀 침해의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치로서 반제품·부품의 생산 및 양도 등 처분행위 금지를 명한 사례가 있다(2010카합172 판결요지 [5]). 특정 상표를 붙인 상품의 등록을 원천적으로 차단해 달라는 가처분신청을 기각한 사례가 있다(2009카합653).

영업비밀 침해금지는 언제까지인가

영업비밀 침해행위의 금지는 영업비밀 보호기간의 범위 안에서 이루어져야 한다(2018마7100 판결요지 [1]). 보호기간을 정할 때는 기술정보의 내용과 난이도, 경쟁자가 독자적 개발이나 역설계로 취득할 수 있었는지, 보유자의 취득에 걸린 시간, 관련 기술의 발전 속도, 침해행위자의 인적·물적 시설, 종업원이었던 자의 직업선택·영업활동의 자유 등을 종합적으로 고려한다(같은 결정).

사실심의 심리 결과 보호기간이 남아 있으면 남은 기간 동안 침해금지청구권이 인정되고, 이미 보호기간이 지나면 침해금지청구권은 소멸한다(2018마7100 판결요지 [2]). 침해행위자나 다른 공정한 경쟁자가 합법적인 방법으로 영업비밀을 취득하거나 동일한 기술을 개발할 가능성이 인정되지 않는 등으로 보호기간의 종기를 확정할 수 없는 경우에는 금지기간을 정하지 않을 수 있다(같은 결정). 금지기간을 정하지 않는다고 해서 영구히 금지하는 것은 아니고, 금지명령을 받은 당사자는 나중에 보호기간이 지났다는 사정을 주장·증명하여 가처분 이의나 취소, 청구이의의 소 등으로 다툴 수 있다(같은 결정).

금지청구권 자체도 시효로 소멸하나

보호기간이 남아 있어도 금지청구권 자체가 시효로 소멸할 수 있다. 영업비밀 침해행위가 계속되는 경우, 금지·예방 청구권은 보유자가 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있다는 사실과 침해행위자를 안 날부터 3년간 행사하지 않으면 시효로 소멸하고, 침해행위가 시작된 날부터 10년이 지난 때에도 소멸한다(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제14조). 거래에 의하여 영업비밀을 정당하게 취득한 자가 그 거래에서 허용된 범위 안에서 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위에는 금지청구 규정을 적용하지 않는다(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제13조).

전직 예정 근로자에게는 언제부터 기간을 세나

근로자가 전직을 준비하는 등으로 영업비밀을 침해할 우려가 있어 예방적 조치로서 미리 영업비밀 침해금지를 구하는 경우에는, 그 영업비밀을 취급하던 업무에서 실제로 이탈한 시점을 기준으로 침해금지기간을 산정할 수 있다(2016마1630 판시사항 [2], 2002마4380 판결요지 [3]). 근로자가 퇴직한 이후에 영업비밀 침해금지를 구하는 경우에도 업무 이탈 시점을 기준으로 산정한다(2016마1630 판시사항 [2]). 다만 퇴직 후에 전직금지를 구하는 경우의 전직금지기간은 원칙적으로 퇴직 시점을 기준으로 산정한다(2002마4380 판결요지 [3]). 금지기간을 정하지 않고 영업비밀 침해금지를 명한 사례가 있다(2010카합172).

실무 체크포인트

상대가 판매를 중단했다고 통지하고 출고를 멈춘 뒤에는, 이미 넘어간 재고를 도·소매상이 파는 사정만으로 침해의 계속이나 개연성이 인정되지 않을 수 있다(2005마944).
가처분 인용으로 침해가 멈추더라도 채무자가 적법 여부를 다투는 동안에는 보전의 필요성이 바로 사라지지 않는다(2005다11626 판결요지 [4]).
등록상표가 무효로 될 개연성이 높으면 만족적 침해금지가처분의 보전 필요성이 부정된다(2006다29983 판시사항 [1]).
영업비밀 보호기간이 지나면 침해금지청구권이 소멸하므로, 신청 시점에 기간이 남아 있는지를 소명한다(2018마7100 판결요지 [2]). 침해 사실과 침해행위자를 안 날부터 3년, 침해행위 시작일부터 10년의 시효가 완성되지 않았는지도 함께 확인한다(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제14조).