영업금지가처분 - 신우법무사

영업금지가처분이란 경업금지 약정이나 법정 경업금지의무 등을 피보전권리로 하여, 상대방에게 경쟁 영업이나 경쟁업체로의 전직 등을 하지 말도록 잠정적으로 명하는 임시의 지위를 정하는 가처분이다(민사집행법 제300조 제2항, 민사집행법 제305조 제2항).

쉽게 말하면 — 직원이 경쟁사로 옮기거나, 점포 옆에서 같은 장사를 시작하면, 판결을 기다리는 동안 고객과 정보가 빠져나갑니다. 그래서 본안 결론이 나기 전에 법원이 임시로 “그 영업을 하지 말라”고 정해 주는 절차입니다. 다만 약정 자체가 직업의 자유를 지나치게 묶으면 무효가 되어 가처분도 받을 수 없습니다.

어떤 가처분인가

다툼이 있는 권리관계에 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이다(민사집행법 제300조 제2항). 특정물의 현상 변경을 막는 다툼의 대상에 관한 가처분이 아니다(민사집행법 제300조 제1항).

인용되면 채무자는 본안 확정 전에 영업을 멈추므로, 본안에서 구하는 영업금지와 같은 부작위가 미리 실현된다(민사집행법 제305조 제2항). 그래서 만족적 가처분의 성격을 띤다.

물건을 묶어 두는 가처분이 아니라, 판결 전에 “그 장사를 하지 말라”고 관계 자체를 정해 주는 가처분입니다. 상대의 생업이 멈추는 만큼 법원도 급하지 않으면 잘 받아 주지 않습니다.

무엇을 소명해야 하나 (피보전권리)

채권자는 피보전권리와 보전의 필요성을 소명하여야 한다(민사집행법 제301조, 민사집행법 제279조 제2항). 소명이 부족해도 법원이 정한 담보를 제공하면 법원은 가처분을 명할 수 있다(민사집행법 제301조, 민사집행법 제280조 제2항). 소명한 때에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가처분을 명할 수 있다(민사집행법 제280조 제3항).

피보전권리의 전형은 경업금지약정에 기한 영업금지청구권이다. 약정의 존재와 유효성이 소명의 대상이다.

경업금지약정의 유효성은 어떻게 판단하나

사용자와 근로자 사이의 경업금지약정은 헌법상 보장된 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을 지나치게 제한하면 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효다(민법 제103조, 2009다82244 판결요지 [1]). 유효성은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간·지역·대상 직종, 근로자에 대한 대가 제공 유무, 퇴직 경위, 공공의 이익 등을 종합적으로 고려하여 판단한다(같은 판결). 보호할 가치 있는 사용자의 이익에는 영업비밀(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호)뿐 아니라, 그 정도에 이르지 않았더라도 그 사용자만이 가지고 있는 지식·정보로서 근로자와 제3자에게 누설하지 않기로 약정한 것, 고객관계나 영업상 신용의 유지도 포함된다(2009다82244 판결요지 [1]). 습득한 정보가 이미 동종업계에 어느 정도 알려져 있고 거래처와의 신뢰관계도 업무 수행 과정에서 자연스럽게 습득되는 것이면, 보호할 가치가 없거나 적어 약정이 무효로 해석될 수 있다(같은 판결 판결요지 [2]). 같은 기준으로 전직금지약정의 유효성을 판단한 하급심 사례가 있다(2007카합3903 판결요지 [1]). 상업사용인·이사의 법정 경업금지의무는 경업금지에서 다룬다.

전직금지약정 사례는 어떻게 판단됐나

산학협력 지원사업 협약으로 채용된 근로자의 퇴직일부터 1년의 전직금지약정 사례가 있다. 근무 중 알게 된 정보가 보호할 가치 있는 사용자의 이익에 해당하고, 지원자금 중 상당 부분이 근로자에게 전달되어 대가가 지급된 것으로 볼 수 있다는 등의 사정을 들어 경쟁업체 취업·업무 종사의 금지를 명한 하급심 사례가 있다(2011라1853). 퇴직 시 1년 연봉에 해당하는 전직금지약정금을 지급받은 근로자의 2년 전직금지약정에 관하여, 그 기간이 직업선택의 자유를 과도하게 침해한다고 보기 어렵다며 경쟁업체 근무와 자문제공 등 협력을 금한 사례도 있다(2018카합10106).

영업양도·업종제한 사례는 어떻게 판단됐나

영업양도인의 법정 경업금지의무(상법 제41조, 영업양도)를 피보전권리로 하여 동종 영업과 그 영업권의 임대·양도를 금한 하급심 사례가 있다(2008카합481).

상가에서 점포별로 업종을 지정하여 분양한 경우, 수분양자·그 지위의 양수인·점포 임차인은 특별한 사정이 없는 한 업종제한약정을 준수할 의무가 있다(2001다46044 판결요지 [1], 2002다45284 판결요지 [1], 2009마389). 그 약정을 위반하면, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(같은 판례). 업종제한 의무를 수인하기로 동의한 뒤 이와 다른 명시적 의사표시나 행위를 하는 것은 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다(2002다45284 판결요지 [1]).

타인을 대표이사로 내세운 회사를 실질적으로 지배하는 형식으로 동종 영업을 운영한 사안에서, 경업금지약정 위반으로 볼 여지가 있다고 한 사례가 있다(2003마473 판결요지 [1]).

보전의 필요성은 어떻게 보나

계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다(민사집행법 제300조 제2항). 피보전권리와 보전의 필요성은 서로 별개의 독립된 요건이므로 각각 소명이 있어야 하고, 심리도 상호 관계없이 독립적으로 한다(2003마482 판결요지 [2]).

보전처분으로 제거되어야 할 상태를 채권자가 오랫동안 방임해 온 때에는 보전처분을 구할 필요성이 인정되기 어렵다(2003마482 판결요지 [3]). 업종제한약정 위반을 알고도 그 상태를 장기간 아무런 조치 없이 방치한 사안에서, 현재 상태가 더 지속되면 비로소 현저한 손해가 발생할 우려가 있다는 등의 사정이 없다며 긴급한 보전의 필요성을 부정한 사례다(같은 결정).

경업금지약정 위반을 이유로 영업정지가처분을 신청한 뒤, 본안에서는 영업금지를 함께 청구하지 않고 약정손해금만 청구하여 승소 확정된 사안에서, 대법원은 민사집행법 제300조 제2항의 긴급한 보전의 필요성이 없다고 보았다(2003마473 판결요지 [2]). 약정 위반으로 볼 여지가 있어도, 필요성이 없으면 신청은 받아들여지지 않는다(같은 판례).

지정업종을 약국으로 분양받은 점포의 임차인이 업종제한 위반으로 영업부진에 빠져 영업을 중단한 상태여도, 그 부진이 위반에 기인한 것으로 보이면 보전의 필요성이 인정된 바 있다(2009마389). 점포 소유자가 고정 임대수익을 얻고 있어도, 임차인의 매출 감소가 차임 감액·계약 해지·점포가치 하락으로 이어질 것이 예견되면 보전의 필요성이 인정된 바 있다(같은 판례).

본안을 기다리면 경업금지기간이 지나 실효성이 없어지고 그 사이 영업비밀 등이 계속 사용될 가능성이 있다는 것 등을 이유로 필요성을 인정한 하급심 사례가 있다(2007카합3903).

권리가 있어 보여도, “지금 당장 영업을 멈춰야 할 만큼 급한가”는 따로 소명해야 합니다. 위반을 알고도 오래 두고 보다가 신청하거나, 본안에서 돈만 받고 영업금지는 구하지 않으면, 가처분도 급하지 않다고 보는 경우가 있습니다.

금지 범위와 기간은 어떻게 정하나

법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다(민사집행법 제305조 제1항). 가처분으로 상대방에게 어떠한 행위를 하지 말도록 명할 수 있다(민사집행법 제305조 제2항).

근로자가 사용자와의 약정으로 경업금지기간을 정한 경우에도, 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위와 퇴직 경위, 대상(代償) 제공 여부 등 제반 사정을 고려하여 그 기간이 과도하게 장기라고 인정되면 법원은 가처분에서 적당한 범위로 제한할 수 있다(2006마1303).

특정 경쟁회사 취업과 관련 업무 종사를 약정 기간 만료일까지 금한 하급심 사례가 있다(2007카합3903). 영업양도 후 인근에서 동종 영업을 하지 말고 그 영업권을 임대·양도하지 말도록 명한 하급심 사례가 있다(2008카합481).

심문과 처분 방법은 무엇인가

임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 재판에는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다(민사집행법 제304조). 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있으면 기일 없이 재판할 수 있다(민사집행법 제304조).

처분의 내용은 법원이 직권으로 정하고, 상대방에게 영업을 하지 말도록 명하는 것이 전형이다(민사집행법 제305조 제1항·제2항). 가처분절차에는 가압류절차를 준용하되, 임시지위 가처분의 심문·방법에 관한 특칙이 있으면 그 특칙이 우선한다(민사집행법 제301조, 민사집행법 제304조, 민사집행법 제305조).

특정 장소에서의 영업과 그 영업권의 임대·양도를 금하고 집행관 공시를 명한 하급심 사례가 있다(2008카합481).

상대의 생업을 멈추는 처분이라, 보통은 양쪽 말을 듣는 기일을 열고 결정합니다. 금지할 업종·장소·기간이 신청 목적에 필요한 범위인지도 그 자리에서 따집니다.

관할과 불복은 어떻게 되나

가처분의 재판은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다(민사집행법 제303조).

신청을 기각하거나 각하하는 결정에 대하여 채권자는 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제301조, 민사집행법 제281조 제2항). 채무자는 가처분 결정에 대하여 이의를 신청할 수 있으나, 이의신청만으로 가처분의 집행이 정지되지는 않는다(민사집행법 제301조, 민사집행법 제283조). 이의신청에 대한 재판에서 법원은 가처분의 전부나 일부를 인가·변경·취소할 수 있고, 그 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제301조, 민사집행법 제286조 제5항·제7항).

채무자는 본안의 제소명령을 신청할 수 있고, 채권자가 정해진 기간 안에 본안의 소 제기 등을 증명하는 서류를 제출하지 않으면 법원은 채무자의 신청에 따라 가처분을 취소한다(민사집행법 제301조, 민사집행법 제287조). 가처분 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때에도 취소를 신청할 수 있다(민사집행법 제301조, 민사집행법 제288조 제1항). 특별한 사정이 있는 때에는 법원은 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있다(민사집행법 제307조).

명령을 지키지 않으면 어떻게 강제하나

영업금지 의무는 채무자 본인이 영업을 하지 않는 부작위이므로, 실효성을 확보하려면 간접강제를 쓴다(민사집행법 제261조). 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 하고, 이행의무와 상당한 이행기간을 밝히며, 그 기간 안에 이행하지 않으면 늦어진 기간에 따른 배상 또는 즉시 손해배상을 명할 수 있다(민사집행법 제261조 제1항).

가처분과 함께 위반 일수에 따른 배상금을 명한 하급심 사례가 있다(2007카합3903). 전직금지 사안에서 명령 위반의 개연성이 높다고 보아 전직금지가처분과 간접강제를 함께 명한 하급심 사례도 있다(2018카합10106). 신청 기간과 동시 발령의 효과는 간접강제를 따른다.

“하지 말라”는 명령만으로는 집행관이 영업을 몸으로 막기 어렵습니다. 그래서 “어기면 하루(또는 한 번)에 얼마”를 붙여 스스로 멈추게 하는 경우가 있습니다.

실무 체크포인트

본안에서 영업금지를 빼고 약정손해금만 청구하면 가처분의 보전 필요성이 부정될 수 있다(2003마473 판결요지 [2]).
약정 기간이 과도하면 법원이 가처분에서 기간을 줄일 수 있다(2006마1303).
피보전권리 소명과 보전 필요성 소명을 따로 준비한다(2003마482 판결요지 [2]). 위반 상태를 알고도 장기간 방치하면 긴급한 필요성이 부정될 수 있다(같은 결정 판결요지 [3]). 업종제한 사안에서는 임차인의 매출 타격과 소유자의 점포가치 하락을 각각 소명한다(2009마389).
금지하는 업종·장소·상대 회사·기간을 특정한다. 법원은 필요한 처분을 직권으로 정한다(민사집행법 제305조 제1항).
타인을 내세운 동종 영업이면 그 실질 지배 관계도 소명한다(2003마473 판결요지 [1]).
부작위 명령의 실효를 위해 가처분 신청에서 간접강제를 함께 구할지를 검토한다(민사집행법 제261조, 2007카합3903).