특별사정에 의한 가처분취소

특별사정에 의한 가처분취소란 특별한 사정이 있는 때에 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있는 제도다(민사집행법 제307조 제1항). 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정이 준용되지만, 이 취소는 가처분에만 있는 규정이다(민사집행법 제301조).

쉽게 말하면 — 상대방이 가처분으로 지키려는 권리가 돈으로 보상받아도 목적을 이룰 수 있는 성질이거나, 묶여 있는 사이 채무자가 특히 큰 손해를 보면, 채무자가 법원이 정한 담보를 걸고 가처분 결정을 없앨 수 있습니다. 담보액과 기간은 법원이 정해야 하고, 임의로 공탁해도 이 제도의 담보로 인정되지 않습니다. 가처분이 취소돼도 이미 넘겨 준 물건이나 돈은 따로 돌려달라는 신청을 해야 돌아옵니다.

어떤 특별사정이 있어야 하나?

법원은 특별한 사정이 있는 때에 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있다(민사집행법 제307조 제1항). 특별한 사정이란 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나, 가처분 집행으로 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 경우다(2010마459, 86다카1547 판결요지 나).

이 신청 사건에서 법원이 심판하는 것은 특별사정의 유무다. 피보전권리의 존부와 보전의 필요 유무, 곧 가처분의 당부는 심판의 대상이 되지 아니하고, 특별사정을 인정할지의 자료가 된다(86다카1547 판결요지 가).

금전보상이 가능한지는 장래 본안소송의 청구 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단한다(86다카1547 판결요지 다). 장래 본안에서 피보전권리의 침해로 입게 되는 손해액의 산정이나 입증이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 실질적으로 금전보상이 불가능하다(86다카1547 판결요지 다).

근저당권 일부이전등기청구권을 피보전권리로 한 가처분에서는, 경매가 실행되지 아니하고는 가처분채권자가 변제받을 금액을 산정할 수 없다. 가처분이 취소되어 근저당권자가 경매 이외의 방법으로 근저당권을 처분하면 손해액을 확정할 수 없어 금전보상이 불가능하다고 보았다(86다카1547 판결요지 라).

두 번째 사정인 특히 현저한 손해가 있는지는, 가처분의 종류·내용 등 제반 사정을 종합하여 채무자가 입을 손해가 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평의 이념에 반하는지에 따라 판단한다(91다31210 판결요지 가). 그 손해가 반드시 공익적 손해여야 하는 것은 아니다(91다31210 판결요지 다).

권리가 남아 있어도, 돈으로 보상받을 수 있거나 채무자의 손해가 특히 크면 담보를 걸고 가처분을 풀어 달라고 신청할 수 있습니다. 법원이 다시 보는 것은 그 특별사정이 있는지입니다.

담보는 어떻게 제공하나?

가처분채무자가 제공하는 담보는, 가처분채권자가 본안소송에서 승소하였음에도 가처분의 취소로 목적물이 없어져 입는 손해를 담보하기 위한 것이다(2010마459 판시사항 [1]). 이 취소는 가처분의 집행만이 아니라 가처분명령까지 없애, 채무자가 목적물을 처분할 수 있게 한다(2010마459).

가처분채권자는 가처분취소로 인하여 입은 손해배상청구소송의 승소판결을 얻은 뒤에, 민사집행법 제19조 제3항과 민사소송법 제123조에 따라 그 담보에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가지고 우선변제를 받을 수 있다(2010마459 판시사항 [1]). 그 손해배상의 실체 요건은 부당한 보전처분으로 인한 손해배상에서 다룬다.

재판상 담보공탁은 법원의 담보제공명령이 있어야만 할 수 있다. 담보제공명령은 담보액과 담보제공의 기간을 정한다(2010마459 판시사항 [2]). 법원의 담보제공명령 없이 민사집행법 제307조 제1항을 근거로 임의로 한 공탁은 제307조에 따른 적법한 재판상 담보공탁이 아니다(2010마459).

처분금지가처분 전에 근저당권설정등기가 말소되어 가액배상만 구할 수 있었던 사안에서, 사해행위취소소송의 가액배상을 명하는 승소판결은 가처분취소로 입은 손해에 관한 승소판결이 아니라고 보았다(2010마459 이유 중 개별 판단).

담보의 제공 방법에는 민사소송법 제122조가 준용된다. 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다(민사집행법 제19조 제3항, 민사소송법 제122조). 다만 당사자들 사이에 담보제공 방식에 관한 특별한 약정이 있으면 그에 따른다(민사소송법 제122조 단서).

담보는 법원이 액수와 기간을 정하는 명령을 내린 뒤에 제공해야 합니다. 명령을 받기 전에 공탁서에 제307조만 적어 넣는 방식으로는 이 담보가 되지 않습니다.

사정변경 취소와 무엇이 다른가?

채무자는 가처분이유가 소멸하거나 그 밖에 사정이 바뀐 때, 법원이 정한 담보를 제공한 때, 가처분이 집행된 뒤 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에도 취소를 신청할 수 있다(민사집행법 제288조 제1항, 민사집행법 제301조). 이 가운데 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 사유(제3호)로는 이해관계인도 취소를 신청할 수 있다(민사집행법 제288조 제1항). 2005. 7. 28. 개정법 시행 전에 신청된 보전명령·이의·취소 사건과, 보전명령이 종국판결로 선고된 경우 그 뒤에 한 상소·취소 신청에는 종전 규정이 적용된다(법률 제7358호 부칙 제2조). 이 경로의 요건과 효과는 사정변경에 따른 보전처분 취소에서 다룬다.

민사집행법 제288조 제1항 제2호는 법원이 정한 담보를 제공한 사실을 취소사유로 정한다. 민사집행법 제307조 제1항의 담보는 특별한 사정이 있을 때 취소의 조건으로 제공하는 것이고, 그 담보가 담보하는 손해는 가처분 취소로 채권자가 입는 손해다(2010마459 판시사항 [1]).

보전이의는 보전명령의 당부를 다시 심리하는 절차다(민사집행법 제283조, 민사집행법 제286조). 제307조의 신청은 특별사정이라는 취소사유를 근거로 하는 별도 사건이다(민사집행법 제307조, 보전취소).

권리가 사라지거나 본안을 오래 내지 않은 경우의 취소와, 권리는 남아 있는데 돈으로 보상하거나 채무자 손해가 커서 담보를 걸고 푸는 취소는 신청 근거가 다릅니다. “법원이 정한 담보를 내고 푸는” 다른 경로(사정변경 쪽 취소)와도 담보가 하는 일이 다르니 어느 쪽 신청인지 먼저 확인해야 합니다.

취소되면 물건이나 금전은 돌아오나?

가처분을 명한 재판에 기초하여 채권자가 물건을 인도받거나, 금전을 지급받거나 물건을 사용·보관하고 있는 경우에는, 법원은 가처분을 취소하는 재판에서 채무자의 신청에 따라 채권자에게 그 물건이나 금전의 반환을 명할 수 있다(민사집행법 제308조). 제307조에 따라 가처분을 취소하는 재판에서도 이 반환명령을 할 수 있다(민사집행법 제307조, 민사집행법 제308조).

반환명령은 채무자의 신청이 있어야 하고, 법원이 명할 수 있을 뿐이다. 가처분이 취소되었다는 이유로 반환명령이 당연히 나오지는 않는다(민사집행법 제308조).

취소신청 중에도 집행을 멈출 수 있나?

민사집행법 제307조에 따른 가처분취소신청이 있는 경우에는 민사집행법 제309조를 준용한다(민사집행법 제310조). 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분이면 이 준용이 걸린다. 취소신청으로 주장한 사유가 법률상 정당하고 그 주장에 소명이 있으며, 집행으로 회복할 수 없는 손해가 생길 위험까지 소명되면, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보 제공 여부를 정해 가처분의 집행을 정지하도록 명할 수 있다. 담보를 제공하게 하고 이미 집행한 처분을 취소하도록 명할 수도 있다(민사집행법 제309조 제1항). 이 소명은 보증금을 공탁하거나 주장이 진실함을 선서하는 방법으로 대신할 수 없다(민사집행법 제309조 제2항). 집행정지·집행취소 재판의 상세는 가처분의 집행정지에서 다룬다.

심리와 이송은 어떻게 되나?

신청은 어느 법원에 내는가. 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정이 준용되므로(민사집행법 제301조), 취소신청에 대한 재판은 가압류취소와 마찬가지로 가처분을 명한 법원이 하고, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 한다(민사집행법 제288조 제2항). 여기서 본안법원은 원칙적으로 제1심 법원이고, 본안이 제2심에 계속된 때에는 그 계속된 법원이다(민사집행법 제311조).

제307조 제1항의 경우에는 민사집행법 제284조, 민사집행법 제285조 및 민사집행법 제286조 제1항 내지 제4항·제6항·제7항을 준용한다(민사집행법 제307조 제2항).

법원은 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 결정으로 그 가처분사건의 관할권이 있는 다른 법원에 사건을 이송할 수 있다. 그 법원이 심급을 달리하는 경우에는 이송할 수 없다(민사집행법 제284조, 민사집행법 제307조 제2항).

보전처분의 취소신청은 서면으로 하여야 한다. 신청서에는 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거 방법을 적어야 한다(민사집행규칙 제203조). 신청은 재판이 있기 전까지 취하할 수 있고, 취하에 채권자의 동의는 필요 없다. 취하는 서면으로 하여야 하고, 변론기일 또는 심문기일에서는 말로 할 수 있다(민사집행법 제285조, 민사집행법 제307조 제2항).

법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다(민사집행법 제286조 제1항). 심리를 종결하고자 하는 경우에는 상당한 유예기간을 두고 심리를 종결할 기일을 정하여 당사자에게 고지하여야 한다. 다만 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일에는 즉시 심리를 종결할 수 있다(민사집행법 제286조 제2항). 재판은 이유를 적은 결정으로 한다. 변론을 거치지 아니한 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있다(민사집행법 제286조 제3항·제4항).

취소결정에 불복하면?

법원은 가처분을 취소하는 결정을 하는 경우에는, 채권자가 그 고지를 받은 날부터 2주를 넘지 아니하는 범위 안에서 상당하다고 인정하는 기간이 경과하여야 그 결정의 효력이 생긴다는 뜻을 선언할 수 있다(민사집행법 제286조 제6항, 민사집행법 제307조 제2항).

이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정을 준용하지 아니한다(민사집행법 제286조 제7항). 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 하고, 이 기간은 불변기간이다(민사소송법 제444조). 취소신청에 대한 결정과 그 즉시항고에 대한 결정은 당사자에게 송달하여야 하므로(민사집행규칙 제203조의4), 1주의 기간은 결정이 송달된 날부터 계산한다. 즉시항고는 서면으로 하여야 한다(민사집행규칙 제203조 제1항 제7호).

가처분을 취소하는 결정에 즉시항고가 있는 경우에도 마찬가지다. 불복 이유가 법률상 정당하다고 인정되고 그 사실에 소명이 있으며, 취소로 회복할 수 없는 손해가 생길 위험까지 소명되면, 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보 없이 취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다(민사집행법 제289조 제1항, 민사집행법 제301조). 이 소명은 보증금을 공탁하거나 주장이 진실함을 선서하는 방법으로 대신할 수 없다(민사집행법 제289조 제2항). 효력정지의 상세는 보전항고에서 다룬다.

취소 결정에 항고만 한다고 효력이 멈추지는 않습니다. 법원이 효력 발생을 미루었는지, 따로 효력정지 결정을 받았는지를 확인해야 합니다.

실무 체크포인트

담보제공명령이 담보액과 담보제공의 기간을 정한 뒤에야 민사집행법 제307조의 재판상 담보공탁을 할 수 있다. 명령 없이 제307조 제1항을 근거법령으로 적어 넣은 공탁은 적법한 재판상 담보공탁이 아니다(2010마459).
가처분채권자가 그 담보에서 우선변제를 받으려면 가처분취소로 입은 손해배상청구소송의 승소판결이 필요하다. 사해행위취소의 가액배상을 명하는 승소판결은 그 손해에 관한 판결이 아니다(2010마459).
취소결정에 즉시항고를 하여도 효력이 자동으로 정지되지 않는다. 효력유예선언(민사집행법 제286조 제6항)이나 효력정지(민사집행법 제289조)가 있는지를 본다.
인도받거나 지급받은 물건·금전의 반환은 취소와 함께 나오지 않는다. 취소 재판에서 반환을 신청해야 한다(민사집행법 제308조).
만족적 가처분의 취소신청이 계속 중이면 회복할 수 없는 손해의 위험을 소명하여 집행정지를 신청할 수 있다. 이 소명은 공탁이나 선서로 대신할 수 없다(민사집행법 제310조, 민사집행법 제309조).