이사 위법행위 유지청구와 가처분 신청

이사의 법령·정관 위반 행위로 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있으면, 감사나 발행주식 총수의 100분의 1 이상을 가진 주주는 회사를 위하여 그 행위의 유지를 청구할 수 있다(상법 제402조). 현저한 손해·급박한 위험 등 필요한 이유가 있으면 임시의 지위를 정하는 가처분을 신청할 수 있다(민사집행법 제300조 제2항). 이미 생긴 손해는 이사의 손해배상 책임으로 다룬다(상법 제399조 제1항).

어떤 경우에 유지를 청구할 수 있나

이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에 이사에 대하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있다(상법 제402조). 청구는 회사를 위하여 한다. 요건은 다음 세 가지다.

• 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 한다.
• 그 행위로 인하여 회사에 손해가 생길 염려가 있다. 주주 개인에게 생길 손해는 이 요건에 해당하지 않는다.
• 그 손해가 회복할 수 없는 손해다.

유지청구의 사유는 법령 또는 정관에 위반한 행위다. 이사의 손해배상 책임을 정한 상법 제399조 제1항처럼 「그 임무를 게을리한 경우」까지 들지는 않는다.

어떤 사안에서 유지청구를 검토하나

다툴 대상이 이사의 구체적 행위이고 아직 그 행위가 끝나지 않았다면 이 청구를 검토하고, 이미 손해가 생겼다면 손해배상 책임을 묻는 쪽을 본다(상법 제402조, 같은 법 제399조 제1항). 유지(留止)청구는 「그 행위를 유지할 것」을 구하는 청구여서, 아직 하지 않았거나 진행 중인 행위가 대상이 된다.

이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우, 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 그 행위가 이사회의 결의에 의한 것이면 결의에 찬성한 이사도 같은 책임이 있다(같은 조 제2항). 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 결의에 찬성한 것으로 추정한다(같은 조 제3항). 주주가 이 책임을 묻는 소송 절차는 대표소송 제기 절차를 본다.

다툴 대상이 주주총회 결의 자체라면 결의효력정지가처분 신청을, 회사의 신주 발행이라면 신주발행유지청구권을 본다. 이사의 개별 행위가 아니라 직무집행 전반의 정지를 구하려면 직무집행정지가처분을 본다.

누가 청구할 수 있나

감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 청구할 수 있다(상법 제402조). 회사 형태에 따라 청구할 수 있는 사람은 다음과 같이 나뉜다.

감사위원회를 설치한 회사는 감사를 둘 수 없다(상법 제415조의2 제1항). 그 대신 유지청구 규정(상법 제402조)은 감사위원회에 관하여 준용된다(같은 조 제7항).

상장회사 주주는 요건이 다른가

상장회사에서는 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 10만분의 50(대통령령으로 정하는 상장회사는 10만분의 25) 이상을 보유한 자도 청구할 수 있다(상법 제542조의6 제5항). 대통령령으로 정하는 상장회사는 최근 사업연도 말 현재의 자본금이 1천억원 이상인 상장회사다(상법 시행령 제32조).

이 특례는 「이 장의 다른 절에 따른 소수주주권의 행사에 영향을 미치지 아니한다」(상법 제542조의6 제10항). 그래서 상장회사 주주도 같은 법 제402조의 100분의 1 요건을 갖추면 그 조에 따라 청구할 수 있다.

상장회사는 정관에서 이보다 단기의 주식 보유기간이나 낮은 주식 보유비율을 정할 수 있다(상법 제542조의6 제8항). 주식을 보유한 자란 주식을 소유한 자, 주주권 행사에 관한 위임을 받은 자, 2명 이상 주주의 주주권을 공동으로 행사하는 자를 말한다(같은 조 제9항).

이사 말고 누구의 행위를 막을 수 있나

집행임원과 청산인의 행위에도 이 규정이 준용된다(상법 제408조의9, 같은 법 제542조 제2항). 집행임원이나 청산인이 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있으면, 그 집행임원이나 청산인에 대하여 유지를 청구할 수 있다.

상장회사의 소수주주 요건은 「제408조의9 및 제542조에서 준용하는 경우를 포함」하여 적용된다(상법 제542조의6 제5항). 유한회사 이사의 행위는 준용이 아니라 같은 법 제564조의2에 따라 유지를 청구한다.

어떤 순서로 청구하나

이사에게 직접 유지를 청구할 수 있고, 유지의 소를 내거나 그 전에 임시의 지위를 정하는 가처분을 신청할 수도 있다(상법 제402조, 민사집행법 제300조 제2항). 절차는 다음 순서로 이어질 수 있다.

1. 이사에게 그 행위를 유지할 것을 직접 청구한다.
2. 임시의 지위를 정하는 가처분을 신청한다. 가처분은 본안의 소를 내기 전에도 신청할 수 있고, 이때 채무자는 가처분을 명한 법원에 본안 제소명령을 신청할 수 있다(민사집행법 제287조 제1항, 같은 법 제301조 준용).
3. 본안으로 이사의 위법행위유지청구의 소를 낸다. 이 소는 소가를 산출할 수 없는 소송으로 본다(민사소송 등 인지규칙 제15조 제1항). 그 소가는 1억 원이다(같은 규칙 제18조의2 단서).

가처분은 어떤 요건으로 내리나

임시의 지위를 정하는 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다(민사집행법 제300조 제2항). 이 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 것이다(같은 항 전단). 유지청구는 이사에 대하여 하는 것이므로(상법 제402조), 가처분의 채무자도 그 이사다.

가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다(민사집행법 제301조).

채권자는 「청구채권과 가압류의 이유」를 소명하여야 한다(민사집행법 제279조 제2항, 제301조 준용). 이 글의 사안에서는 요건별로 증명할 사실을 나누어 준비한다. 아래 자료는 그 예시이고, 법이 정한 필수 첨부서류 목록은 아니다.

• 청구할 수 있는 사람인지: 주주라면 발행주식의 총수의 100분의 1 이상 주식을 가졌다는 사실이다(상법 제402조). 주주명부나 주식 보유를 보여 주는 자료가 그 예다.
• 막을 행위가 무엇인지: 금지할 이사의 행위를 구체적으로 특정한다. 그 행위를 정한 이사회 결의, 계약서 초안, 통지문 같은 자료가 예다.
• 법령 또는 정관 위반인지: 어느 법령이나 정관 조항에 어긋나는지를 밝힌다. 정관 사본이 예다.
• 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는지: 행위가 끝나면 회사 손해를 되돌릴 수 없는 사정이다. 처분 대상 재산과 거래 조건 자료가 예다.
• 가처분이 필요한 이유: 현저한 손해나 급박한 위험 등이다(민사집행법 제300조 제2항). 행위 예정일을 보여 주는 결의·계약·통지 자료가 예다.

다만 채권자가 「청구채권이나 가압류의 이유」를 소명하지 않은 때에도 법원이 정한 담보를 제공하면 법원은 가처분을 명할 수 있다(같은 법 제280조 제2항, 제301조 준용). 이 담보는 가처분으로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대한 것이다(같은 항). 소명한 때에도 법원은 담보를 제공하게 하고 가처분을 명할 수 있다(같은 법 제280조 제3항, 제301조 준용). 담보 액수는 임시지위가처분 신청을 본다.

심문기일은 열리나

임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 재판에는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다(민사집행법 제304조). 다만 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때에는 기일을 열지 않을 수 있다(같은 조 단서).

어느 법원에 내나

가처분의 재판은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다(민사집행법 제303조). 상법 제402조는 유지의 소의 관할법원을 따로 정하지 않는다(상법 제402조).

결정에 불복하려면

신청을 기각·각하하는 결정에는 채권자가 즉시항고를 할 수 있고(민사집행법 제281조 제2항), 가처분 결정에는 채무자가 이의를 신청할 수 있다(같은 법 제283조 제1항). 채무자는 인용결정에 즉시항고나 재항고로 다툴 수 없고 이의신청만 할 수 있다(2008마1752). 채무자가 낸 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이어도 이의신청으로 보아 처리한다(2015무26). 제281조·제283조·제286조·제287조는 가압류에 관한 규정이고, 차이가 나는 경우가 아니면 가처분절차에 준용된다(같은 법 제301조). 채무자는 이의신청 외에 본안 제소명령을 신청할 수 있다.

기각·각하 결정에 대한 즉시항고, 이의신청, 제소명령신청, 이의신청이나 취소신청에 관한 결정에 대한 즉시항고는 서면으로 하여야 한다(민사집행규칙 제203조 제1항).

즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 하고, 이 기간은 불변기간이다(민사소송법 제444조, 민사집행법 제23조 제1항). 항고장은 원심법원에 낸다(민사소송법 제445조). 가압류이의 재판과 제소명령 불이행에 따른 취소결정에 대한 즉시항고에는 민사집행법 제15조가 적용되지 않는다고 본 판례가 있다(2008마145, 2006마829). 항고장에 이유를 적지 않았으면 기록접수 통지를 받은 날부터 40일 이내에 항고이유서를 항고법원에 낸다(민사소송법 제402조의2 제1항, 같은 법 제443조 제1항 준용). 항고법원은 신청에 따라 이 기간을 1회에 한하여 1개월 연장할 수 있다(같은 법 제402조의2 제2항 준용). 기간 안에 내지 않으면 직권조사사유가 있거나 항고장에 이유를 적은 경우가 아닌 한 항고법원은 결정으로 항고를 각하하여야 한다(같은 법 제402조의3 제1항 준용). 2025년 3월 1일 이후 항고장을 낸 사건부터 적용된다(민사소송법 부칙 제20003호 제2조).

이의신청의 심리

이의신청에는 가처분의 취소나 변경을 신청하는 이유를 밝혀야 한다(민사집행법 제283조 제2항). 이의신청은 가처분의 집행을 정지하지 아니한다(같은 조 제3항). 다만 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분이라면 법원은 당사자의 신청에 따라 가처분의 집행정지를 명할 수 있다(같은 법 제309조 제1항). 이의신청으로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정되어야 한다(같은 항). 또 주장사실에 대한 소명과, 그 집행에 의하여 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있어야 한다(같은 항). 이 재판에는 불복할 수 없다(같은 조 제5항).

이의신청이 있으면 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 통지하여야 한다(민사집행법 제286조 제1항). 법원은 결정으로 가처분의 전부나 일부를 인가·변경 또는 취소할 수 있고, 이 경우 적당한 담보를 제공하도록 명할 수 있다(같은 조 제3항·제5항).

가처분을 취소하는 결정을 할 때 법원은 일정 기간이 지나야 그 결정의 효력이 생긴다는 뜻을 선언할 수 있다(민사집행법 제286조 제6항). 그 기간은 채권자가 고지를 받은 날부터 2주를 넘지 아니하는 범위 안에서 법원이 상당하다고 인정하는 기간이다(같은 항). 이의신청에 대한 결정에는 즉시항고를 할 수 있고, 이 경우 민사소송법 제447조는 준용하지 아니하므로 즉시항고를 해도 결정의 집행이 정지되지 않는다(같은 조 제7항, 민사소송법 제447조).

본안의 제소명령

채무자가 신청하면 법원은 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다(민사집행법 제287조 제1항). 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다(같은 항). 그 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다(같은 조 제2항).

채권자가 그 기간 이내에 서류를 제출하지 아니하면 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가처분을 취소하여야 한다(민사집행법 제287조 제3항). 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하되면 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다(같은 조 제4항). 취소 신청에 관한 결정에는 즉시항고를 할 수 있고, 이 경우에도 민사소송법 제447조는 준용하지 아니한다(같은 조 제5항).

가처분 결정 뒤 이사가 따르지 않으면

이사에게 행위를 하지 말라고 명한 가처분은 간접강제로 실현할 수 있다. 채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 상당한 이행기간을 밝히고, 그 기간 안에 이행하지 않으면 늦어진 기간에 따른 배상이나 즉시 손해배상을 명할 수 있다(민사집행법 제261조 제1항). 가처분 재판의 집행은 원칙적으로 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘기면 하지 못한다(민사집행법 제292조 제2항, 같은 법 제301조 준용). 다만 부작위를 명한 가처분의 기산점은 아래와 같다.

단순한 부작위를 명하는 가처분은 채무자가 그 명령에 위반하는 행위를 한 때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하는 것이 원칙이다(2010마985 판결요지 [2]). 다만 채무자가 가처분 재판이 고지되기 전부터 위반행위를 계속하고 있었다면, 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 신청하여야 한다(같은 결정). 주문이 명한 의무가 단순한 부작위인지에 따라 기산점이 달라지므로 결정 주문을 먼저 확인한다.

신주발행유지청구와는 무엇이 다른가

신주발행유지청구는 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법으로 주식을 발행하여 주주가 불이익을 받을 염려가 있을 때 그 주주가 회사에 대하여 하는 청구다(상법 제424조). 두 청구는 다음 점에서 다르다. 신주발행유지청구의 상세는 신주발행유지청구권을 본다.

실무 체크포인트

• 주식 보유 비율을 확인한다. 주식회사에서는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 청구할 수 있다(상법 제402조).
• 상장회사 소수주주 특례를 이용한다면 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 10만분의 50 이상을 보유했는지 확인한다(상법 제542조의6 제5항). 최근 사업연도 말 현재 자본금 1천억원 이상 상장회사는 10만분의 25 이상이면 된다(상법 시행령 제32조). 제402조의 100분의 1 요건을 갖추었다면 이 특례가 없어도 청구할 수 있다(상법 제542조의6 제10항). 정관에서 더 짧은 보유기간이나 낮은 보유비율을 정했는지도 본다(같은 조 제8항).
• 회사가 감사위원회를 두었는지 확인한다. 감사위원회를 둔 회사에는 감사가 없고, 유지청구 규정은 감사위원회에 관하여 준용된다(상법 제415조의2 제1항·제7항).
• 가처분 신청 전에 요건별로 증명할 사실을 나누어 자료를 모은다. 주식 보유, 금지할 행위의 특정, 법령·정관 위반, 회사에 생길 회복할 수 없는 손해, 행위 예정 시점이다(상법 제402조, 민사집행법 제300조 제2항).
• 가처분 결정 뒤 이사가 금지된 행위를 하면 간접강제 신청 기간 2주의 기산점을 확인한다(2010마985).
• 신청서·첨부서류·담보 액수는 임시지위가처분 신청에서 확인한다.
• 법원은 원칙적으로 변론기일 또는 채무자인 이사가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다. 이사의 반론에 대비하고, 기일을 열면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있으면 그 사정을 밝힌다(민사집행법 제304조).
• 채무자가 본안 제소명령을 신청하면 법원이 2주 이상으로 정한 기간 이내에 본안의 소 제기를 증명하는 서류를 낸다. 이미 소를 제기했다면 소송계속사실을 증명하는 서류를 낸다(민사집행법 제287조 제1항·제2항). 내지 않으면 채무자의 신청에 따라 가처분이 취소된다(같은 조 제3항).
• 신청을 기각·각하한 결정이나 이의·취소신청에 관한 결정에 불복하려면 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 서면 항고장을 원심법원에 낸다(민사소송법 제444조·제445조, 민사집행규칙 제203조).
• 가처분 인용결정에는 채무자가 즉시항고를 할 수 없고 이의신청만 할 수 있다(민사집행법 제283조 제1항, 2008마1752).

관련

• 개념·해설
  임시지위가처분 신청결의효력정지가처분 신청대표소송 제기 절차신주발행유지청구권직무집행정지가처분
• 판례
  2010마9852006마8292008마1452008마17522015무26
• 법령
  상법 제399조상법 제402조상법 제408조의9상법 제415조의2상법 제424조상법 제542조상법 제542조의6상법 제564조의2상법 시행령 제32조민사집행법 제280조민사집행법 제281조민사집행법 제283조민사집행법 제286조민사집행법 제287조민사집행법 제300조민사집행법 제301조민사집행법 제303조민사집행법 제304조민사소송 등 인지규칙 제15조민사소송 등 인지규칙 제18조의2민사집행법 제261조민사집행법 제292조민사집행법 제23조민사집행법 제279조민사집행법 제309조민사집행규칙 제203조민사소송법 제402조의2민사소송법 제443조민사소송법 제444조민사소송법 제445조민사소송법 제447조