이사의 경업·회사기회 이용·자기거래 승인

주식회사 이사의 경업·회사기회 이용·자기거래에는 이사회(이사 1~2명이면 주주총회) 승인이 필요하다(상법 제397조 제1항, 제397조의2 제1항, 제398조, 제383조 제4항). 이사회 결의는 경업이 이사 과반수 출석·출석이사 과반수(정관상 가중 가능, 제391조 제1항), 나머지는 이사 3분의 2 이상이다(제397조의2 제1항, 제398조). 자기거래는 사전 승인이 없으면 특별한 사정이 없는 한 무효다(2021다291712 판결요지).

쉽게 말하면 — 이사회를 둔 갑 주식회사의 이사 을이 자기 건물을 회사에 팔려는 경우입니다. 을은 계약하기 전에 이사회에서 그 거래에 관한 중요사실을 밝히고, 이사 3분의 2 이상의 수로 승인을 받아야 합니다(상법 제398조). 계약부터 하면 그 거래는 특별한 사정이 없는 한 무효이고, 나중에 승인을 받아도 특별한 사정이 없는 한 유효로 되지 않습니다(2021다291712 판결요지). 소유권이전등기를 신청할 때 이사회 승인을 증명하는 정보는 등기소에 내지 않아도 되지만, 그렇다고 승인을 받지 않아도 되는 것은 아닙니다(등기예규 제1444호).

어떤 행위가 승인 대상인가

승인이 필요한 행위는 경업, 회사기회 이용, 회사와의 거래 세 가지이고, 세 조가 대상과 요건을 따로 정한다.

경업: 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다(상법 제397조 제1항).
회사기회 이용: 이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회로서 다음 어느 하나에 해당하는 것을 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다(상법 제397조의2 제1항).
직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회(같은 항 제1호)
회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회(같은 항 제2호)
회사와의 거래: 다음 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하려는 경우다(상법 제398조).
이사 또는 상법 제542조의8 제2항 제6호에 따른 주요주주(제1호)
제1호의 자의 배우자 및 직계존비속(제2호)
제1호의 자의 배우자의 직계존비속(제3호)
제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사(제4호)
제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사(제5호)

「자기 또는 제3자의 계산으로」는 거래의 이익과 손실이 이사 자신이나 다른 사람에게 돌아가는 경우를 말한다. 「영업부류에 속한 거래」는 회사가 하는 영업과 같은 종류의 거래를 말한다.

주요주주는 다음 어느 하나에 해당하는 주주다(상법 제542조의8 제2항 제6호).

누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 소유하는 주주
이사·집행임원·감사의 선임과 해임 등 상장회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주

이 정의는 상장회사 독립이사가 될 수 없는 사람을 정한 조항에 있지만, 상법 제398조 제1호가 이 호에 따른 주요주주를 대상으로 정한다.

경업과 회사기회 이용 조가 제한하는 사람은 이사이고, 주요주주와 그 가족·지배회사까지 대상에 넣은 것은 회사와의 거래 조다. 집행임원에게도 세 조가 모두 준용된다(상법 제408조의9). 집행임원 제도는 집행임원에서 설명한다.

대상인지는 다음 순서로 확인한다.

회사 정관의 목적과 회사가 실제로 하는 영업을 보고, 하려는 거래가 그 영업과 같은 종류인지, 취임하려는 다른 회사가 동종영업을 목적으로 하는지 본다(상법 제397조 제1항).
이용하려는 사업기회를 직무를 수행하는 과정에서 알게 되었거나 회사의 정보를 이용한 것인지, 회사 사업과 밀접한 관계가 있는지 본다(상법 제397조의2 제1항 각 호).
거래 상대방이 상법 제398조 각 호의 어느 하나에 해당하는지 본다. 이사인지는 등기사항증명서의 임원 칸으로 확인하고(같은 법 제317조 제2항 제8호), 주주 명의는 주주명부로 확인한다. 상대방이 이사·주요주주의 가족인지, 이들이 지분을 가진 회사인지는 거래 상대방에게 확인한다.

누가 승인하나

승인 기관은 이사회다(상법 제397조 제1항, 같은 법 제397조의2 제1항, 제398조). 자본금 총액이 10억원 미만이어서 이사를 1명 또는 2명 둔 회사에서는 제397조 제1항·제2항, 제397조의2 제1항, 제398조의 「이사회」를 「주주총회」로 본다(같은 법 제383조 제1항 단서·제4항).

같은 조 제4항이 「이사회」를 「주주총회」로 보는 조 가운데 이 글과 관계된 것은 다음과 같다.

경업 승인(상법 제397조 제1항)
승인 없이 한 경업 거래에 대한 회사의 결의(같은 조 제2항)
회사기회 이용 승인(상법 제397조의2 제1항)
회사와의 거래 승인(상법 제398조)

이사 수와 자본금 총액은 등기사항증명서의 임원 칸과 자본금의 액으로 확인한다(상법 제317조 제2항 제2호·제8호). 주주총회 승인 절차는 아래 「이사가 1명 또는 2명인 회사는 어떻게 승인받나」, 유한회사의 승인 기관은 「유한회사 이사는 어떻게 다른가」에서 설명한다.

언제 승인을 받아야 하나

회사와 거래하려는 이사 등은 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다(상법 제398조). 사전에 승인을 받지 않은 거래는 특별한 사정이 없는 한 무효이고 사후에 승인을 받아도 특별한 사정이 없는 한 유효로 되지 않는다(2021다291712 판결요지).

대법원은 2011년 4월 14일 개정된 제398조가 「’미리’ 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받을 것을 명시」했다는 점 등을 근거로 이렇게 보았다(2021다291712 판결요지). 2023년 6월 29일 선고된 이 판결은 대표이사의 직계비속이자 회사 지분 15.87%를 가진 사람과 회사 사이의 매매계약 등에 관한 사안이다(2021다291712 판결 이유 1. 나.의 원심 판단).

경업과 회사기회 이용도 조문이 「이사회의 승인이 없으면 … 되지 못한다」, 「이사회의 승인 없이 … 이용하여서는 아니 된다」고 정하므로, 그 행위를 하기 전에 승인을 받는다(상법 제397조 제1항, 같은 법 제397조의2 제1항). 위 판결은 제398조 거래에 관한 사안이다. 승인 없이 한 경우의 효과는 아래 「승인 없이 하면 어떻게 되나」에서 설명한다.

승인을 받을 때 이사회에 무엇을 밝히나

회사와 거래하려는 이사 등은 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝혀야 한다(상법 제398조). 이를 밝히지 않은 채 통상의 거래로서 허용하는 이사회 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등에는 제398조가 정하는 이사회 승인이 있다고 할 수 없다(2021다291712 판결요지).

판결의 표현은 그 거래가 「이익상반거래로서 공정한 것인지에 관한 심의가 이루어진 것이 아니라」 통상의 거래로서 허용하는 결의에 그친 경우다(2021다291712 판결요지). 대법원은 제398조의 취지를 이사 등과 회사 사이에 「이익상반거래가 비밀리에 행해지는 것을 방지하고」 이사회의 직무감독권 행사를 통하여 거래의 공정성을 확보하려는 데 있다고 보았다(같은 판결요지).

승인을 받더라도 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다(상법 제398조). 제398조와 달리 경업 승인(같은 법 제397조 제1항)과 회사기회 이용 승인(같은 법 제397조의2 제1항)을 정한 조는 이사회에 밝힐 사항을 정하지 않는다.

이사회에서 무엇을 밝혔는지는 의사록의 경과요령에 적어 둔다(상법 제391조의3 제2항).

결의 요건은 세 승인이 어떻게 다른가

경업 승인은 이사회 결의의 일반 요건인 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 한다(상법 제391조 제1항). 회사기회 이용 승인과 회사와의 거래 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다(같은 법 제397조의2 제1항, 같은 법 제398조).

세 승인의 요건 비교와, 승인받으려는 이사의 의결권 문제를 나누어 본다.

세 승인의 비교

경업 승인에는 제397조가 결의 요건을 따로 정하지 않아 이사회의 결의 일반을 정한 상법 제391조 제1항이 적용된다. 같은 항은 정관으로 그 비율을 높게 정할 수 있다고 정한다. 세 승인을 나란히 놓으면 다음과 같다.

구분	근거	결의 요건	이사회에 밝힐 사항	승인 시점 문언	이사가 한두 명인 회사
경업	상법 제397조 제1항	이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수, 정관으로 비율을 높일 수 있음(상법 제391조 제1항)	정하지 않음	「이사회의 승인이 없으면 … 되지 못한다」	주주총회(상법 제383조 제4항)
회사기회 이용	상법 제397조의2 제1항	이사 3분의 2 이상의 수	정하지 않음	「이사회의 승인 없이 … 이용하여서는 아니 된다」	주주총회(상법 제383조 제4항)
회사와의 거래	상법 제398조	이사 3분의 2 이상의 수, 거래의 내용과 절차는 공정하여야 함	해당 거래에 관한 중요사실	「미리」	주주총회(상법 제383조 제4항)

세 제도와 이사의 충실의무의 관계는 이사의 충실의무에서 설명한다.

특별한 이해관계가 있는 이사

결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사하지 못하고(상법 제391조 제3항, 같은 법 제368조 제3항), 그 의결권 수는 출석이사의 의결권 수에 산입하지 않는다(같은 법 제371조 제2항). 특별한 이해관계가 있는 이사란 결의할 안건에 개인적 이해가 걸려 그 결의에서 의결권을 행사하지 못하는 이사를 말한다. 어떤 이사가 이에 해당하는지는 특별이해관계인에서 설명한다.

대법원은 이사인 원고와 회사 사이의 양도약정을 승인한 이사회 결의에서 원고가 행사한 의결권을 제외하고 결의 성립을 판단했다(90다카22698 판결 이유 4.). 그러면서 특별이해관계가 있는 이사는 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고, 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 않는다고 보았다(90다카22698 판결요지 다). 1992년 선고된 이 판결은 당시 상법 제368조 제4항을 참조조문으로 들었고, 그 조항은 현행 상법 제368조 제3항이다. 제398조 승인의 결의요건이 2011년 개정으로 가중되기 전의 사안이다(2021다291712 판결요지).

승인받으려는 이사가 특별한 이해관계가 있는 이사이면 의결권을 행사하지 못하므로, 나머지 이사의 찬성만으로 이사 3분의 2 이상의 수가 되는지 확인한다(상법 제391조 제3항). 그 이사를 「이사 3분의 2 이상의 수」의 기준이 되는 이사 수에 넣는지는 확보한 원문만으로는 확정하지 못했다.

이사가 1명 또는 2명인 회사는 어떻게 승인받나

이사를 1명 또는 2명 둔 회사는 주주총회의 승인을 받아야 하고(상법 제383조 제4항), 그 총회는 각 이사(정관에 따라 대표이사를 정한 경우에는 그 대표이사)가 소집을 결정한다(같은 조 제6항).

같은 조 제6항은 이 회사의 각 이사가 제362조(소집의 결정)에 따른 이사회의 기능을 담당한다고 정한다. 승인받는 순서는 다음과 같다.

소집 통지: 주주총회일의 2주 전에 각 주주에게 서면으로 통지를 발송하거나 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지를 발송하여야 한다(상법 제363조 제1항 본문). 자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 주주총회일의 10일 전에 같은 방법으로 발송할 수 있다(같은 조 제3항). 통지서에는 회의의 목적사항을 적어야 하므로 승인 안건을 적는다(같은 조 제2항). 그 통지가 주주명부상 주주의 주소에 계속 3년간 도달하지 아니한 경우에는 해당 주주에게 통지하지 아니할 수 있다(같은 조 제1항 단서).
결의: 경업 승인은 이 법 또는 정관에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수로써 하여야 한다(상법 제368조 제1항). 회사기회 이용과 회사와의 거래 승인의 결의 요건은 아래 문단에서 설명한다.
의결권 제한: 승인받으려는 이사가 주주이고 그 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있으면 의결권을 행사하지 못한다(상법 제368조 제3항). 그 의결권 수는 출석한 주주의 의결권의 수에 산입하지 아니한다(같은 법 제371조 제2항). 발행주식총수 산입 등 정족수 계산은 특별이해관계인의 「정족수는 어떻게 계산하는가」에서 설명한다.
의사록: 총회의 의사에는 의사록을 작성하여야 한다(상법 제373조 제1항). 의사록에는 의사의 경과요령과 그 결과를 기재하고 의장과 출석한 이사가 기명날인 또는 서명하여야 한다(같은 조 제2항).

서면에 의한 결의란 주주가 모이지 않고 서면으로 결의하는 방식으로, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사가 주주 전원의 동의가 있을 경우에 쓸 수 있다(상법 제363조 제4항 전문). 소집절차를 생략하거나 서면으로 결의하는 방법은 다음과 같다.

자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 주주 전원의 동의가 있을 경우에는 소집절차 없이 주주총회를 개최할 수 있다(상법 제363조 제4항 전문).
같은 회사는 주주 전원의 동의가 있을 경우에는 서면에 의한 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다(같은 항 전문). 결의의 목적사항에 대하여 주주 전원이 서면으로 동의를 한 때에는 서면에 의한 결의가 있는 것으로 본다(같은 항 후문).
서면에 의한 결의는 주주총회의 결의와 같은 효력이 있고, 서면에 의한 결의에 대하여는 주주총회에 관한 규정을 준용한다(상법 제363조 제5항·제6항).
같은 조 제1항부터 제4항까지(소집 통지, 소집절차 생략, 서면에 의한 결의)의 규정은 의결권 없는 주주에게는 적용하지 아니한다. 다만 제1항의 통지서에 적은 회의의 목적사항에 제360조의5, 제360조의22, 제374조의2, 제522조의3 또는 제530조의11에 따라 반대주주의 주식매수청구권이 인정되는 사항이 포함된 경우에는 그러하지 아니하다(상법 제363조 제7항).

상법 제383조 제4항은 회사기회 이용 승인(제397조의2 제1항)과 회사와의 거래 승인(제398조)의 「이사회」를 「주주총회」로 볼 뿐, 「이사 3분의 2 이상의 수」를 주주총회에서 어떻게 읽는지는 정하지 않는다. 정관에 정함이 있는지 확인하고, 어떤 요건으로 결의했는지 의사록에 적어 둔다.

이 회사에는 이사회 결의방법(제391조), 이사회 의사록(제391조의3), 결의에 찬성한 이사의 책임(제399조 제2항)이 적용되지 않는다(상법 제383조 제5항). 그러므로 승인은 이사회 의사록이 아니라 주주총회 의사록에 남긴다. 같은 법 제373조 제2항의 기재사항에 맞춘 뼈대는 다음과 같고, 대괄호는 작성자가 채우는 칸이다.

경과요령: [승인받으려는 이사, 승인 대상 행위(경업·사업기회 이용·회사와의 거래), 그 이사가 밝힌 사항]
결과: [찬성 의결권 수, 출석한 주주의 의결권 수, 발행주식총수, 회사기회 이용·회사와의 거래 승인은 정관을 확인해 적용한 결의 요건]
기명날인 또는 서명: [의장과 출석한 이사]

승인 결의의 의사록에는 무엇을 남기나

이사회의 의사에 관하여는 의사록을 작성하여야 한다(상법 제391조의3 제1항). 의사록에는 의사의 안건, 경과요령, 그 결과, 반대하는 자와 그 반대이유를 기재하고 출석한 이사 및 감사가 기명날인 또는 서명하여야 한다(같은 조 제2항).

의사록 일반의 기재와 서명, 주주의 열람은 이사회 소집·결의와 의사록의 「의사록에는 무엇을 적고 누가 서명하나」에서 설명한다. 승인 안건에서 따로 볼 것은 반대 기재, 기재 누락의 과태료, 의사록 뼈대다. 이사가 1명 또는 2명인 회사의 주주총회 의사록은 앞 절에서 설명했다(상법 제383조 제5항).

반대 기재와 찬성 추정

이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 책임이 있다(상법 제399조 제1항·제2항). 그 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다(같은 조 제3항).

그러므로 승인에 반대한 이사는 서명하기 전에 반대와 그 반대이유가 의사록에 적혔는지 확인한다(상법 제391조의3 제2항). 회사기회 이용에서는 같은 법 제397조의2 제1항을 위반하여 회사에 손해를 발생시킨 이사 및 승인한 이사가 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(같은 조 제2항).

기재 누락의 과태료와 불복

의사록에 적을 사항을 적지 아니하거나 부실하게 적은 이사 등에게는 500만원 이하의 과태료를 부과한다(상법 제635조 제1항 제9호). 다만 그 행위에 대하여 형을 과할 때에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서).

이 과태료는 상법 제635조 제1항 제1호(등기를 게을리한 경우)의 과태료가 아니므로, 대통령령으로 정하는 바에 따라 법무부장관이 부과·징수한다(상법 제637조의2 제1항). 불복과 징수는 다음과 같다.

과태료 처분에 불복하는 자는 그 처분을 고지받은 날부터 60일 이내에 법무부장관에게 이의를 제기할 수 있다(상법 제637조의2 제2항).
이의를 제기하면 법무부장관은 지체 없이 관할 법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 통보를 받은 관할 법원은 「비송사건절차법」에 따른 과태료 재판을 한다(같은 조 제3항).
기간 내에 이의를 제기하지 아니하고 과태료를 납부하지 아니한 때에는 국세 체납처분의 예에 따라 징수한다(같은 조 제4항).

승인 이사회 의사록 예문

상법 제391조의3 제2항의 기재사항에 맞춘 뼈대는 다음과 같다. 대괄호는 작성자가 채우는 칸이고, 법정 기재사항이 아닌 칸은 그렇게 표시했다.

일시·장소·의장(법정 기재사항은 아니지만 적어 두는 칸): [일시] [장소] [의장]
안건: [이사 ○○○의 ○○ 거래 승인(제398조) / 경업 승인(제397조) / 사업기회 이용 승인(제397조의2)]
경과요령: [승인받으려는 이사가 밝힌 사항, 심의 내용]
의결권을 행사하지 않은 이사(법정 기재사항은 아니지만 적어 두는 칸): [특별한 이해관계로 의결권을 행사하지 않은 이사]
결과: [찬성 이사 수, 재임 이사 수, 출석 이사 수, 위 표의 결의 요건 충족 여부]
반대하는 자와 그 반대이유: [반대한 이사의 성명과 반대이유, 없으면 「없음」]
출석한 이사·감사: [성명과 기명날인 또는 서명]

상장회사는 무엇이 더 필요한가

상장회사는 주요주주 및 그의 특수관계인, 이사·집행임원, 감사를 상대방으로 하거나 그를 위하여 신용공여를 하여서는 아니 된다(상법 제542조의9 제1항). 이 이사에는 제401조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 포함한다(같은 항).

최근 사업연도 말 현재의 자산총액이 2조원 이상인 상장회사는 최대주주 등과 일정 규모 이상의 거래를 하려면 이사회의 승인을 받아야 한다(상법 제542조의9 제3항, 상법 시행령 제35조 제4항). 상장회사에는 이렇게 금지되는 거래와 이사회 승인을 받아야 하는 거래가 따로 있다.

신용공여 금지와 예외

신용공여란 금전 등 경제적 가치가 있는 재산의 대여, 채무이행의 보증, 자금 지원적 성격의 증권 매입, 그 밖에 거래상의 신용위험이 따르는 직접적·간접적 거래로서 대통령령으로 정하는 거래를 말한다(상법 제542조의9 제1항). 대통령령으로 정하는 거래는 다음 어느 하나에 해당하는 거래다(상법 시행령 제35조 제1항).

담보를 제공하는 거래(제1호)
어음(「전자어음의 발행 및 유통에 관한 법률」에 따른 전자어음을 포함한다)을 배서하는 거래. 다만 「어음법」 제15조제1항에 따른 담보적 효력이 없는 배서는 제외한다(제2호).
출자의 이행을 약정하는 거래(제3호)
신용공여의 제한을 회피할 목적으로 하는 거래로서 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령」 제38조제1항제4호 각 목의 어느 하나에 해당하는 거래(제4호)
「자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령」 제38조제1항제5호에 따른 거래(제5호)

제1항에도 불구하고 다음 어느 하나에 해당하는 경우에는 신용공여를 할 수 있다(상법 제542조의9 제2항).

복리후생을 위한 이사·집행임원 또는 감사에 대한 금전대여 등(제1호). 학자금, 주택자금 또는 의료비 등 복리후생을 위하여 회사가 정하는 바에 따라 3억원의 범위에서 금전을 대여하는 행위다(상법 시행령 제35조 제2항).
다른 법령에서 허용하는 신용공여(제2호)
상장회사의 경영건전성을 해칠 우려가 없는 금전대여 등(제3호). 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우로서 다음 각 호의 자를 상대로 하거나 그를 위하여 적법한 절차에 따라 이행하는 신용공여다(상법 시행령 제35조 제3항).
법인인 주요주주(제1호)
법인인 주요주주의 특수관계인 중 회사(자회사를 포함한다)의 출자지분과 해당 법인인 주요주주의 출자지분을 합한 것이 개인인 주요주주의 출자지분과 그의 특수관계인(해당 회사 및 자회사는 제외한다)의 출자지분을 합한 것보다 큰 법인(제2호)
개인인 주요주주의 특수관계인 중 회사(자회사를 포함한다)의 출자지분과 제1호 및 제2호에 따른 법인의 출자지분을 합한 것이 개인인 주요주주의 출자지분과 그의 특수관계인(해당 회사 및 자회사는 제외한다)의 출자지분을 합한 것보다 큰 법인(제3호)

상법 제542조의9 제1항을 위반하여 신용공여를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다(같은 법 제624조의2).

대규모 거래의 이사회 승인과 정기주주총회 보고

자산총액 2조원 이상 상장회사가 최대주주, 그의 특수관계인 및 그 상장회사의 특수관계인으로서 대통령령으로 정하는 자를 상대방으로 하거나 그를 위하여 다음 어느 하나에 해당하는 거래를 하려면 이사회의 승인을 받아야 한다(상법 제542조의9 제3항). 제1항에 따라 금지되는 거래는 제외한다(같은 항). 대통령령으로 정하는 자는 상법 시행령 제34조제4항의 특수관계인이다(상법 시행령 제35조 제5항).

단일 거래규모가 대통령령으로 정하는 규모 이상인 거래(상법 제542조의9 제3항 제1호). 그 규모는 「금융위원회의 설치 등에 관한 법률」 제38조에 따른 검사 대상 기관이면 최근 사업연도 말 현재의 자산총액의 100분의 1이다(상법 시행령 제35조 제6항 제1호). 검사 대상 기관이 아니면 최근 사업연도 말 현재의 자산총액 또는 매출총액의 100분의 1이다(같은 항 제2호).
해당 사업연도 중에 특정인과의 해당 거래를 포함한 거래총액이 대통령령으로 정하는 규모 이상이 되는 경우의 해당 거래(상법 제542조의9 제3항 제2호). 그 규모는 검사 대상 기관이면 자산총액의 100분의 5, 아니면 자산총액 또는 매출총액의 100분의 5다(상법 시행령 제35조 제7항).

이사회 승인을 받은 상장회사는 승인 결의 후 처음으로 소집되는 정기주주총회에 다음 사항을 보고하여야 한다(상법 제542조의9 제4항, 상법 시행령 제35조 제8항).

해당 거래의 목적
상대방
거래의 내용, 날짜, 기간 및 조건
해당 사업연도 중 거래상대방과의 거래유형별 총거래금액 및 거래잔액

상법 제542조의9 제3항에도 불구하고 상장회사가 경영하는 업종에 따른 일상적인 거래로서 다음 어느 하나에 해당하는 거래는 같은 항에 따른 이사회의 승인을 받지 아니하고 할 수 있다(같은 조 제5항).

약관에 따라 정형화된 거래로서 「약관의 규제에 관한 법률」 제2조제1호의 약관에 따라 이루어지는 거래(같은 항 제1호, 상법 시행령 제35조 제9항)
이사회에서 승인한 거래총액의 범위 안에서 이행하는 거래(상법 제542조의9 제5항 제2호)

이 가운데 제2호에 해당하는 거래에 대하여는 그 거래내용을 주주총회에 보고하지 아니할 수 있다(상법 제542조의9 제5항).

상법 제542조의9 제3항을 위반하여 이사회 승인 없이 거래하면 같은 법 제635조 제1항 각 호 외의 부분에 규정된 이사·집행임원 등에게 5천만원 이하의 과태료를 부과한다(같은 조 제3항 제4호). 이 과태료도 법무부장관이 부과·징수하고(같은 법 제637조의2 제1항), 이의 절차는 위 「기재 누락의 과태료와 불복」과 같다.

승인을 받으면 등기를 해야 하나

주식회사 설립등기사항을 정한 상법 제317조 제2항의 열거에는 경업·회사기회 이용·회사와의 거래 승인이 들어 있지 않으므로 승인 자체는 등기하지 않는다.

회사와의 거래로 부동산등기를 신청할 때에 관하여 등기예규는 「부동산등기를 신청함에 있어 「상법」 제398조가 적용되는 이사 등과 회사간의 거래라고 하더라도 “이사회의 승인을 증명하는 정보”를 첨부정보로서 등기소에 제공할 필요가 없다」고 정한다(등기예규 제1444호). 첨부정보란 등기를 신청할 때 신청서와 함께 등기소에 제공하는 서류나 정보를 말한다. 이 예규는 2012년 4월 3일 일부개정된 현행 예규다.

등기소에 승인 정보를 내지 않아도 될 뿐, 제398조 승인이 필요 없어지는 것은 아니다(상법 제398조, 2021다291712 판결요지).

경업 승인을 받은 이사가 다른 회사의 이사가 될 때 그 회사의 임원 등기는 임원변경등기 준비물에서 설명한다.

유한회사 이사는 어떻게 다른가

유한회사 이사의 경업에는 상법 제397조가 준용되며 이때 「이사회」는 「사원총회」로 한다(상법 제567조). 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하려면 감사가 있는 때에는 감사의 승인을, 감사가 없는 때에는 사원총회의 승인을 받아야 한다(같은 법 제564조 제3항).

유한회사의 승인 규정을 행위별로 보면 다음과 같다.

경업: 유한회사 이사는 사원총회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다(상법 제567조, 같은 법 제397조 제1항). 승인 없이 한 거래에 대한 회사의 결의도 사원총회가 한다(같은 법 제397조 제2항).
회사와의 거래: 이사는 감사 또는 사원총회의 「승인이 있는 때에 한하여」 회사와 거래를 할 수 있고, 이 경우에는 「민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다」(상법 제564조 제3항). 같은 항이 승인을 받게 하는 사람은 이사이고, 주식회사에 관한 같은 법 제398조의 주요주주·가족·지배회사 각 호와 이사 3분의 2 이상의 수 요건은 같은 항에 들어 있지 않다.
준용되는 조: 유한회사 이사에 준용되는 조를 열거한 상법 제567조에는 제397조의2와 제398조가 들어 있지 않다.
사원총회 결의: 정관 또는 본법에 다른 규정이 있는 경우 외에는 총사원의 의결권의 과반수를 가지는 사원이 출석하고 그 의결권의 과반수로써 하여야 한다(상법 제574조). 사원총회에 준용되는 조를 열거한 같은 법 제578조에는 제368조 제3항(특별한 이해관계가 있는 자의 의결권 제한), 제371조 제2항(그 의결권 수의 출석 의결권 수 불산입), 제373조(의사록)가 들어 있다.

사원총회 소집 절차는 유한회사 정관변경과 변경등기의 「정관변경을 위한 사원총회는 어떻게 소집하나」에서 설명한다. 회사에 감사가 있는지는 정관과 등기사항증명서로 확인한다(상법 제568조 제1항, 같은 법 제549조 제2항 제7호).

승인 없이 하면 어떻게 되나

승인 없이 하면 경업은 회사의 계산으로 한 것으로 보는 등의 결과를, 제397조의2 제1항을 위반한 회사기회 이용은 손해배상 책임을, 회사와의 거래는 무효를 낳을 수 있다. 각 효과의 요건은 다음과 같다.

경업: 이사가 승인 없이 거래를 한 경우에 회사는 이사회의 결의로, 그 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때에는 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있다(상법 제397조 제2항). 제3자의 계산으로 한 것인 때에는 그 이사에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다(같은 항). 이 권리는 거래가 있은 날로부터 1년을 경과하면 소멸한다(같은 조 제3항). 이사가 1명 또는 2명인 회사에서는 이 결의를 주주총회가 한다(같은 법 제383조 제4항).
회사기회 이용: 상법 제397조의2 제1항을 위반하여 회사에 손해를 발생시킨 이사 및 승인한 이사는 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(같은 조 제2항). 이로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정한다(같은 항).
회사와의 거래: 사전에 제398조의 이사회 승인을 받지 않은 거래는 특별한 사정이 없는 한 무효다(2021다291712 판결요지). 사후 승인은 위 「언제 승인을 받아야 하나」에서 설명했다.
손해배상: 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항).

경업 위반의 효과와 그 행위를 멈추게 하는 절차는 경업금지의 「경업금지의무를 위반하면 어떻게 되는가?」에서, 회사와의 거래의 효과는 이사 등과 회사 간의 거래의 「효과」에서 설명한다. 이사의 손해배상 책임과 그 감면 제한은 이사의 회사에 대한 책임에서 설명한다.

다음에 무엇을 하나

승인을 받은 뒤에는 다음을 챙긴다.

거래를 실행할 때에도 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다(상법 제398조).
자산총액 2조원 이상 상장회사가 최대주주 등과의 대규모 거래를 승인받았으면, 승인 결의 후 처음으로 소집되는 정기주주총회에 거래의 목적·상대방 등을 보고하여야 한다(상법 제542조의9 제4항, 상법 시행령 제35조 제8항). 다만 이사회에서 승인한 거래총액의 범위 안에서 이행하는 일상적인 거래는 보고하지 아니할 수 있다(상법 제542조의9 제5항 제2호).
회사와의 거래로 부동산등기를 신청할 때 이사회의 승인을 증명하는 정보는 첨부정보로서 등기소에 제공할 필요가 없다(등기예규 제1444호).

실무 체크포인트

하려는 일이 경업, 회사기회 이용, 회사와의 거래 가운데 어디에 해당하는지 확인한다(상법 제397조 제1항, 같은 법 제397조의2 제1항, 같은 법 제398조).
거래 상대방이 상법 제398조 각 호에 해당하는지 확인한다. 이사인지는 등기사항증명서의 임원 칸으로 보고(같은 법 제317조 제2항 제8호), 주주 명의는 주주명부로 보며, 가족관계와 지분을 가진 회사인지는 거래 상대방에게 확인한다.
등기사항증명서로 이사 수와 자본금의 액을 본다. 자본금 총액 10억원 미만으로 이사가 1명 또는 2명이면 이사회가 아니라 주주총회 승인을 받는다(상법 제383조 제1항 단서·제4항).
회사와의 거래는 거래 전에 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 승인을 받는다(상법 제398조). 사전 승인이 없으면 특별한 사정이 없는 한 무효이고, 사후 승인을 받아도 특별한 사정이 없는 한 유효로 되지 않는다(2021다291712 판결요지).
이사회에서 승인할 때 경업 승인은 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수(정관이 비율을 높였으면 그 비율)가 되는지 센다(상법 제391조 제1항).
이사회에서 승인할 때 회사기회 이용·회사와의 거래 승인은 이사 3분의 2 이상의 수가 되는지 센다(상법 제397조의2 제1항, 같은 법 제398조). 승인받으려는 이사가 특별한 이해관계가 있는 이사이면 의결권을 행사하지 못하므로, 나머지 이사의 찬성만으로 이사 3분의 2 이상의 수가 되는지 확인한다(같은 법 제391조 제3항). 그 이사를 3분의 2의 기준이 되는 이사 수에 넣는지는 조문이 정하지 않았다.
승인에 반대한 이사는 서명 전에 반대와 그 반대이유가 의사록에 적혔는지 확인한다(상법 제391조의3 제2항). 이사가 고의 또는 과실로 한 법령·정관 위반 등의 행위가 이사회 결의에 의한 것인 때 그 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 결의에 찬성한 것으로 추정한다(같은 법 제399조 제1항부터 제3항까지).
의사록 기재 누락·부실로 과태료 처분을 받았으면 고지받은 날부터 60일 이내에 법무부장관에게 이의를 제기할 수 있다(상법 제637조의2 제2항).
상장회사는 주요주주·이사·집행임원·감사 등에 대한 신용공여가 금지되므로, 하려는 신용공여가 상법 제542조의9 제2항의 예외에 해당하는지 확인한다(같은 조 제1항).
최근 사업연도 말 현재의 자산총액이 2조원 이상인 상장회사는 최대주주 등과의 거래가 최근 사업연도 말 현재의 자산총액(검사 대상 기관이 아니면 자산총액 또는 매출총액)의 100분의 1 이상인지 본다(상법 시행령 제35조 제4항·제6항).
같은 상장회사는 사업연도 중 특정인과의 거래총액이 같은 기준의 100분의 5 이상이 되는지도 본다(상법 시행령 제35조 제7항). 해당하면 상법 제542조의9 제5항의 일상적인 거래 예외(승인 면제, 제2호 거래의 보고 생략)에 해당하는지 확인한 뒤 이사회 승인과 정기주주총회 보고를 준비한다(같은 조 제3항부터 제5항까지).
이사가 1명 또는 2명인 회사의 회사기회 이용·회사와의 거래 승인은 정관의 결의 요건을 확인하고, 적용한 요건을 의사록에 적는다(상법 제383조 제4항).
유한회사 이사의 회사와의 거래는 감사가 있으면 감사, 없으면 사원총회 승인을 받는다(상법 제564조 제3항).