특별이해관계인이란 주주총회 결의에 관해 특별한 이해관계가 있는 자다(상법 제368조 제3항). 특별한 이해관계는 주주가 주주의 지위를 떠나 개인적으로 가지는 이해관계를 말한다. 특별이해관계인은 그 결의에서 의결권을 행사하지 못한다(같은 조 제3항).
쉽게 말하면 — 어떤 안건이 특정 주주에게 개인적으로 이득이 되는 거래라면, 그 주주는 그 안건에 표를 던질 수 없습니다. 자기 일을 자기가 결정하는 셈이 되어 결의가 공정하지 못하기 때문입니다.
어떤 경우가 특별이해관계인가
특별한 이해관계는 주주로서가 아니라 개인 자격에서 갖는 이해관계다. 다음이 해당한다.
- 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도, 영업 전부의 임대·경영위임, 다른 회사 영업의 양수 결의(상법 제374조 제1항 각 호)에서 그 거래 상대방인 주주.
- 임원의 보수를 정하는 결의(상법 제388조, 감사는 상법 제415조가 준용)에서 그 임원인 주주.
임원의 책임 면제는 이 목록에 넣지 않는다. 상법 제400조 제1항이 “주주 전원의 동의”를 요건으로 하고 발기인·감사에도 준용되므로(제324조·제415조), 다수결 결의를 전제로 한 이 제한과는 국면이 다르다.
반대로 이사·감사의 선임·해임 결의에서 그 당사자인 주주는 특별이해관계인이 아니다. 선임·해임은 회사 기관을 구성하는 일이라 주주로서의 권리행사로 보기 때문이다.
의결권은 주주 본인의 권리이고 대리인은 이를 행사할 뿐이므로(상법 제368조 제2항), 본인에게 특별이해관계가 있으면 무관한 대리인을 내세워도 제한을 피할 수 없다. 반대로 대리인에게만 특별이해관계가 있는 경우에도 제한되는지는 조문에 정함이 없다.
임원 책임 면제, 영업양도, 보수 결정처럼 그 주주에게 직접 이득이 되는 안건이 대표적입니다. 다만 이사를 뽑거나 자르는 결의는 누구를 뽑느냐의 문제라 본인도 표를 행사할 수 있습니다.
정족수는 어떻게 계산하는가
특별이해관계인의 의결권 수는 출석한 주주의 의결권 수에 넣지 않는다(상법 제371조 제2항). 결의 성립에 필요한 출석 의결권을 셀 때 그 주식을 빼고 센다. 같은 항은 감사 선임에서 3%(정관으로 더 낮출 수 있다)를 초과하는 주식(상법 제409조 제2항)과, 상장회사 감사위원회위원의 선임·해임에서 3%를 초과하는 주식(최대주주는 특수관계인 등의 주식을 합산한다. 상법 제542조의12 제4항·제7항)도 함께 규율한다. 그 주식들도 같은 방식으로 출석 의결권 수에서만 빠진다.
제371조 제1항의 불산입 목록에는 제368조 제3항이 들어 있지 않다. 그래서 특별이해관계인의 주식은 발행주식총수에는 그대로 산입된다. 지분이 큰 주주가 특별이해관계인이 되면 출석 의결권은 줄어드는데 분모는 그대로여서, 발행주식총수 4분의 1(특별결의는 3분의 1) 요건을 채우지 못해 결의가 성립하지 않을 수 있다(상법 제368조 제1항, 상법 제434조).
그 주주의 주식은 출석한 표 수에서는 빠지지만, 전체 주식 수(분모)에는 그대로 남습니다. 그래서 지분이 큰 주주가 표를 못 던지면 정족수를 못 채워 안건이 부결될 수 있습니다.
이사회에도 같은 제한이 있다
이사회 결의에 특별한 이해관계가 있는 이사도 의결권을 행사하지 못한다(상법 제391조 제3항이 준용하는 상법 제368조 제3항). 이사와 회사 사이의 거래 승인(상법 제398조)이나 이사의 경업거래 승인(상법 제397조)에서 그 상대방인 이사가 그렇다. 자기거래 승인과 회사기회 이용 승인은 이사회 결의를 이사 3분의 2 이상의 수로 해야 한다(제398조 후단, 상법 제397조의2 제1항 후단)는 점도 함께 본다.
정족수 계산은 조문만으로 나오지 않는다. 제391조 제3항은 상법 제371조 제2항만 준용하고 제1항은 준용하지 않는다. 대법원은 “이를 의사정족수에 산입하지 아니한다는 규정은 두고 있지 않다”는 이유로, 특별이해관계 있는 이사는 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사 수에는 포함되고 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 않는다고 한다(90다20084 · 90다카22698). 두 판결은 2014.5.20 개정 전 조문이라 “제368조 제4항”으로 인용하는데 현행 제3항에 해당한다.
대표이사 선임·해임은 회사 기관을 구성하는 사항이므로 그 이사를 특별이해관계인으로 보지 않는 것이 일반적 이해다.
주주총회뿐 아니라 이사회에서도 자기 거래를 승인받는 이사는 그 결의에 참여하지 못합니다.
의결권을 행사하지 못한 주주의 구제
특별이해관계인으로 분류돼 의결권을 행사하지 못한 주주는, 그 결의가 현저하게 부당하고 자신이 의결권을 행사했더라면 이를 저지할 수 있었을 때 결의일부터 2월 내에 부당결의 취소의 소 또는 변경의 소를 제기할 수 있다(상법 제381조 제1항).
다른 회의체에 대한 준용
제368조 제3항과 제371조 제2항은 주주총회 밖으로도 준용된다. 창립총회(상법 제308조 제2항), 유한회사 사원총회(상법 제578조), 이사회와 이사회 내 위원회(상법 제391조 제3항·상법 제393조의2 제5항)가 그렇다. 종류주주총회에는 주주총회에 관한 규정이 의결권 없는 종류주식에 관한 것을 빼고 준용된다(상법 제435조 제3항).
실무 체크포인트
- 주주총회·이사회 의사록을 심사할 때 특별이해관계인이 의결권을 행사했는지, 정족수 계산이 맞는지 확인한다.
- 특별이해관계인이 의결권을 행사한 결의는 결의방법이 법령에 위반한 때에 해당해 결의취소 사유가 된다(상법 제376조 제1항, 결의일부터 2월 내에 주주·이사·감사가 제소). 결의 내용이 법령에 위반한 때의 무효(상법 제380조)와는 다르다. 등기신청 시 의사록상 정족수 산정 기재를 대조한다.
- 이사·감사 선임·해임은 특별이해관계가 아니라는 점을 혼동하지 않는다. 자주 오해하는 부분이다. 다만 감사 선임에는 별도로 3% 의결권 제한이 걸린다(상법 제409조 제2항).
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