영업양도란 일정한 영업목적에 따라 조직화된 인적·물적 조직을 동일성을 유지한 채 일체로 이전하는 것이다(93다33173 판결요지 가). 단순한 개별 자산의 매매와 달리, 종래의 영업조직이 동일성을 유지해 계속 기능하는지가 핵심이다. 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자 사이의 근로관계도 원칙적으로 양수인에게 포괄승계되며, 일부 근로자를 제외하는 특약은 정당한 이유가 있어야 유효하다(93다33173 판결요지 가·나). 상법은 영업양도에 대해 양도인의 경업금지(상법 제41조), 상호를 계속 쓰는 양수인의 책임(상법 제42조), 회사가 영업을 양도할 때의 주주총회 특별결의(상법 제374조) 등을 규율한다.
쉽게 말하면 — 영업양도는 가게나 사업체를 “통째로” 넘기는 것입니다. 단순히 기계 한 대를 파는 것이 아니라 단골·거래처·간판까지 함께 넘어가기 때문에, 판 사람이 바로 옆에서 같은 장사를 다시 하면 안 되고(경업금지), 산 사람이 간판을 그대로 쓰면 옛 빚도 일부 떠안을 수 있습니다.
양도인은 같은 장사를 다시 할 수 있는가
원칙적으로 할 수 없다. 영업을 양도하면 다른 약정이 없어도 양도인은 10년간 같은 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다(상법 제41조 제1항). 넘긴 영업의 고객·거래처 가치를 양수인이 실제로 누리게 하려는 취지다. 당사자가 경업을 하지 않기로 약정하면 그 약정은 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 넘지 않는 범위에서 효력이 있다(상법 제41조 제2항).
가게를 판 사람은 같은 시·군과 인접 시·군 등 법이 정한 지역에서 10년간 같은 업종 장사를 다시 할 수 없습니다(상법 제41조 제1항). 따로 약속하면 최대 20년까지 늘릴 수 있습니다(같은 조 제2항).
양수인은 양도인의 옛 빚을 떠안는가
상호를 그대로 쓰면 떠안는다. 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하면, 양도인의 영업으로 생긴 제3자의 채권에 대해 양수인도 변제할 책임을 진다(상법 제42조 제1항). 양도인의 채무를 인수하는 것이 아니라 법이 양수인에게 변제책임을 더하는 구조이고, 양도인의 책임도 곧바로 사라지지 않는다 — 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 또는 광고 후 2년이 지나면 소멸한다(상법 제45조). 상호 자체가 아니라도 영업주체를 나타내는 옥호나 영업표지를 계속 쓰면 원칙적으로 같고, 채권자가 영업양도 무렵 채무를 인수하지 않았음을 알았다면 양수인의 책임은 발생하지 않는다. 채권자가 악의라는 점은 책임을 면하려는 양수인이 증명해야 하고, 영업양도 무렵에는 몰랐다가 나중에 알게 되었더라도 이미 발생한 양수인의 변제책임은 소멸하지 않는다(2021다305659 판결요지 [1]·[2]). 다만 양수인이 영업양도 후 지체 없이 책임 없음을 등기하면 제42조 제1항이 적용되지 않고, 양도인과 양수인이 지체 없이 같은 뜻을 통지하면 통지받은 제3자에 대해 같은 효과가 있다(상법 제42조 제2항).
상호를 계속 쓰지 않더라도 양수인이 양도인의 영업으로 생긴 채무를 인수했다고 광고하면 양수인도 변제할 책임이 있다(상법 제44조). 제42조 제1항이나 제44조에 따라 양수인이 책임지는 경우 양도인의 제3자에 대한 채무는 제42조 책임이면 영업양도 후, 제44조 책임이면 광고 후 2년이 지나면 소멸한다(상법 제45조). 양도인의 채무와 양수인의 법정책임은 부진정연대관계이므로, 중첩되는 범위에서 한쪽 채무가 변제 등으로 소멸하면 다른 쪽도 소멸한다(2020다225138 판결요지).
반대로 상호를 계속 쓰는 경우 양도인의 영업으로 생긴 채권에 대해 채무자가 선의이며 중대한 과실 없이 양수인에게 변제하면 그 변제는 유효하다(상법 제43조).
간판·영업표지를 그대로 쓰면 옛 주인의 빚도 양수인이 갚아야 할 수 있습니다. 떠안기 싫으면 양수 직후 “옛 빚은 책임 없음”을 등기하거나, 양도인과 양수인이 함께 채권자에게 알려야 합니다.
회사가 영업을 양도할 때 어떤 절차가 필요한가
회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하려면 사원·주주의 특별결의를 거치는 것이 원칙이다. 주식회사는 주주총회 특별결의가 필요하고(상법 제374조), 유한회사는 사원총회 특별결의가 필요하다(상법 제576조). 유한회사 특별결의는 총사원의 반수 이상이면서 총사원 의결권의 4분의 3 이상을 가진 자의 동의로 한다(상법 제585조).
다만 주식회사의 총주주가 동의하거나 행위의 상대방이 그 회사 발행주식총수의 90% 이상을 소유하면 주주총회 승인을 이사회 승인으로 갈음할 수 있다(상법 제374조의3 제1항). 총주주의 동의가 없다면 회사는 계약서 작성일부터 2주 이내에 간이 절차를 공고하거나 주주에게 통지해야 한다(같은 조 제2항).
결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 주주는 의결권을 행사할 수 없다(상법 제368조 제3항). 주식회사는 주주총회 소집통지에 주식매수청구권의 내용과 행사방법을 밝혀야 한다(상법 제374조 제2항). 일반 절차의 결의에 반대하는 주주는 주주총회 전에 서면으로 반대 의사를 통지하고, 결의일부터 20일 이내에 서면으로 주식매수를 청구할 수 있다(상법 제374조의2 제1항). 간이 절차에서는 공고·통지일부터 2주 이내에 반대 의사를 서면 통지하고, 그 기간이 지난 날부터 20일 이내에 서면으로 주식매수를 청구할 수 있다(상법 제374조의3 제3항).
회사가 핵심 영업을 넘기는 것은 주주(사원)들의 가중된 동의를 받는 것이 원칙입니다. 다만 주식회사는 총주주가 동의하거나 상대방이 주식의 90% 이상을 가진 경우 이사회 승인으로 갈음할 수 있습니다(상법 제374조의3 제1항).
특별결의 없이 양도하면 효력은 어떻게 되나
상법 제374조 제1항 제1호는 주식회사가 영업의 전부나 중요한 일부의 양도행위를 할 때 상법 제434조에 따른 주주총회 특별결의를 얻도록 한다. 다만 상법 제374조의3의 간이 영업양도 요건을 갖추면 이사회 승인으로 갈음할 수 있다. 이 결의 요구는 주주의 이익에 중대한 영향을 미치는 계약을 체결할 때 그 결정에 주주의 의사를 반영하게 하여 주주의 이익을 보호하려는 강행법규다(2025다210092 판결요지 [2]).
제374조의3의 간이 절차가 적용되지 않는데도 특별결의가 없으면 무효다. 이때 영업양도의 약정은 상대방의 선의·악의를 불문하고 무효다(같은 판례).
양도한 회사가 스스로 무효를 주장할 수 있나
있다. 주식회사가 영업의 전부나 중요한 일부를 양도한 뒤 주주총회 특별결의가 없었다는 이유로 스스로 그 약정의 무효를 주장하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 무효 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다(2025다210092 판결요지 [2]).
앞선 판례도 같은 취지다. 주주 전원이 그와 같은 약정에 동의한 것으로 볼 수 있는 등 특별한 사정이 인정되지 않는다면 무효 주장이 신의칙에 반하지 않는다(2017다288757 판결요지 [2]).
강행법규 위반을 스스로 주장하는 것이 원칙적으로 신의칙 위반이 아니라는 일반 법리가 여기에 그대로 적용된다(2017다288757 판결요지 [1], 2025다210092 판결요지 [1]).
실무 체크포인트
- 양수인이 상호를 속용하면서 옛 빚을 떠안기 싫다면, 영업양도 후 지체 없이 책임 없음을 등기하거나 양도인과 양수인이 함께 제3자에게 통지한다(상법 제42조 제2항).
- 경업금지(상법 제41조)는 약정이 없어도 법으로 10년간 적용된다. 양도 계약서에 경업금지 범위·기간을 명확히 정해 분쟁을 줄인다.
- 영업의 중요한 일부인지부터 나눈 뒤 간이 영업양도(상법 제374조의3) 요건도 확인한다. 간이 절차가 적용되지 않는데 특별결의가 없으면 상대방이 선의라도 무효다(2025다210092, 상법 제374조).
- 양도회사가 뒤늦게 무효를 주장해도 원칙적으로 신의칙 위반이 아니다. 신의칙으로 주장을 배척할지는 주주 전원의 동의, 상대방에 대한 신의 공여와 정당한 신뢰, 권리행사가 정의관념상 용인될 수 없는지 등 구체적 사정을 따져야 한다(2017다288757, 2025다210092).
관련
- 개념·해설
- 법령
- 판례
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