경업금지

경업금지란 일정한 지위에 있는 사람이 회사나 영업주의 승인 없이 그와 경쟁이 되는 거래를 하지 못하도록 하는 의무다. 상법은 상업사용인(상법 제17조)과 이사(같은 법 제397조)에게 각각 경업금지의무를 두고 있다. 회사·영업주의 이익을 빼돌리는 것을 막는 충실의무의 한 모습이다.

누가 어떤 행위를 제한받는가?

이사는 이사회 승인 없이 두 가지를 할 수 없다(상법 제397조 제1항). 첫째는 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하는 것이다. 둘째는 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되는 것이다. 이 의무는 이사 재임 중에 적용된다.

상업사용인(지배인 등)도 영업주의 허락 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 영업주의 영업부류에 속한 거래를 할 수 없다(상법 제17조 제1항). 회사의 무한책임사원·이사뿐 아니라 다른 상인의 사용인이 되는 것도 금지된다. 적용 대상이 이사인지 상업사용인인지에 따라 승인·허락 주체와 개입권 행사기간이 달라진다.

승인 기관은 원칙적으로 이사회다(상법 제397조 제1항). 다만 자본금 10억 원 미만으로 이사가 1명 또는 2명인 소규모 주식회사는 이사회가 없으므로, 상법 제397조 제1항의 “이사회”를 “주주총회”로 본다(같은 법 제383조 제4항). 이때는 주주총회가 승인한다.

승인 결의에서 해당 이사는 의결권을 행사할 수 있는가?

경업 승인을 위한 이사회 결의에서, 경업을 하려는 이사 본인은 특별이해관계인이라 의결권을 행사할 수 없다(상법 제391조 제3항이 준용하는 제368조 제3항). 그 이사는 의사정족수(이사 과반수 출석) 산정에는 들어가지만, 의결정족수를 계산할 때 출석이사 수에는 넣지 않는다. 90다카22698 판결은 경업 사건이 아니라 자기거래 승인 사건에서 이사회 일반의 정족수 법리를 판시했다.

경업금지의무를 위반하면 어떻게 되는가?

회사는 이사회 결의로 개입권을 행사할 수 있다(상법 제397조 제2항). 이사가 자기 계산으로 거래한 것이면 회사는 그 거래를 회사 계산으로 한 것으로 볼 수 있고, 제3자 계산으로 한 것이면 그 이사에게 이득의 양도를 청구할 수 있다. 자본금 10억 원 미만이고 이사가 1명 또는 2명인 회사에서는 주주총회가 결의한다(같은 법 제383조 제4항). 이 개입권은 거래가 있은 날부터 1년이 지나면 소멸한다(상법 제397조 제3항).

상업사용인에 대한 영업주의 개입권은 영업주가 거래를 안 날부터 2주 또는 거래가 있은 날부터 1년이 지나면 소멸한다(상법 제17조 제4항). 이사의 개입권에는 별도의 2주 기간이 없다.

개입권과 별도로 회사에 손해가 생기면 이사는 손해배상책임을 진다(상법 제399조). 경업은 회사의 사업기회를 빼앗는 형태로도 나타날 수 있는데, 회사 사업기회를 자기·제3자 이익을 위해 이용하는 것은 별도로 금지된다(같은 법 제397조의2). 이 경우 이사회 승인은 이사 3분의 2 이상으로 해야 한다. 위반 이사와 승인한 이사는 연대하여 배상하고, 이사나 제3자가 얻은 이익은 회사의 손해로 추정한다. 경업금지·사업기회 유용 책임은 정관에 따른 책임제한의 대상에서도 제외된다(같은 법 제400조 제2항 단서). 경업행위 자체를 본안 판결 전에 멈추게 하는 절차는 영업금지가처분에서 다룬다.

실무 체크포인트

• 소규모 주식회사(이사 1~2명)는 경업 승인 전에 주주총회 의사록과 결의 요건을 확인한다.
• 승인 이사회 결의에서 경업 당사자 이사는 의사정족수 산정에는 넣되, 의결권과 의결정족수의 출석이사 수에서는 뺀다(상법 제391조, 90다카22698).
• 사업기회 유용(상법 제397조의2)은 일반 경업 승인과 달리 이사 3분의 2 가중 정족수가 필요하다.

관련

• 개념·해설
  영업금지가처분이사회주주총회결의영업양도
• 법령
  상법 제17조상법 제383조상법 제391조상법 제397조상법 제397조의2상법 제399조상법 제400조
• 판례
  90다카22698