제소전화해

제소전화해란 소를 제기하기 전에 당사자가 지방법원에 화해를 신청해, 법원 조서에 화해조항을 적어 집행권원을 만드는 절차다(민사소송법 제385조·같은 법 제386조). 화해가 성립하면 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다(같은 법 제220조). 소송 중에 하는 소송상 화해와 달리, 분쟁을 소송으로 가져가기 전에 미리 집행권원을 확보하는 데 쓴다.

어떤 요건을 갖춰야 하나

처분할 수 있는 권리에 관한 민사상 다툼에 대해, 상대방 보통재판적 소재지 지방법원에 신청한다.

• 대상: 당사자가 임의로 처분할 수 있는 권리관계의 민사상 다툼이다(민사소송법 제385조). 공법상·신분상 권리관계는 대상이 아니다.
• 관할: 상대방 보통재판적 소재지 지방법원이다. 일정한 법률관계로 말미암은 소에 관하여 일정한 법률관계로 말미암은 소에 관하여 서면으로 관할합의를 하면 합의한 법원에 신청할 수 있다(민사소송법 제29조 제1항·제2항, 민사소송법 제385조 제4항).
• 신청 방식: 신청서에 청구의 취지·원인과 다투는 사정을 밝힌다(민사소송법 제385조 제1항).
• 인지: 소장 인지액의 5분의 1이다(민사소송 등 인지법 제7조 제1항).
• 대리인 선임권 위임 금지: 화해를 위해 대리인을 선임하는 권리를 상대방에게 위임할 수 없다(민사소송법 제385조 제2항). 선임권을 위임받은 당사자가 상대방을 위해 선임한 소송대리인은 그 상대방 본인의 추인이 없는 한 소송대리권에 흠이 있고(96다44051), 그 흠은 민사소송법 제451조 제1항 제3호를 준용하는 준재심에서 다툴 수 있다(민사소송법 제461조).

화해신청에는 성질에 어긋나지 않는 한 소에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제385조 제4항). 화해를 위한 소환은 시효중단 사유가 되지만, 상대방이 출석하지 않거나 화해가 성립하지 않으면 1개월 안에 소를 제기해야 그 효력이 유지된다(민법 제173조). 별도로 2주 안에 적법한 소제기신청을 하면 화해신청 때 소가 제기된 것으로 본다(민사소송법 제388조 제2항부터 제4항까지). 신청서 작성·첨부서류·기일 진행은 제소전화해 신청 절차에서 본다.

어떤 효과가 생기나

화해가 성립하면 법원사무관등이 당사자·청구의 취지와 원인·화해조항 등을 조서에 적는다(민사소송법 제386조). 이 화해조서는 확정판결과 같은 효력을 가지는 집행권원이 된다(민사집행법 제56조). 화해조항은 기판력의 객관적 범위를 정하므로, 뒤에 강제집행의 근거가 된다.

화해조항이 강행법규에 위반된다는 사정만으로 확정판결과 같은 효력이 있는 화해조서의 무효를 주장할 수는 없다. 화해조서는 준재심으로 취소되기 전까지 그 효력이 유지된다(92다19033).

화해가 성립되지 않으면 법원사무관등이 그 사유를 조서에 적고 조서등본을 송달한다(민사소송법 제387조). 당사자는 등본을 받은 날부터 2주 이내(불변기간)에 소제기신청을 해야 하고, 조서등본이 송달되기 전에도 신청할 수 있다(같은 법 제388조 제3항). 적법한 신청이 있으면 화해신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다(같은 조 제2항). 화해비용은 성립 시 각자 부담, 불성립 시 신청인 부담이지만, 소제기신청이 있으면 소송비용의 일부가 된다(같은 법 제389조).

실무 체크포인트

• 기존 계약에 집행력을 붙이려는 용도로 청구취지에 상대방 의무이행사항을 함께 적는 경우가 많다. 이때 소송목적의 값은 신청인 이익 부분만 산정한다.
• 피신청인 대리인이 있으면 공증된 위임장·인감증명으로 위임의 진정성을 확인한다. 대리인 선임권 위임금지(민사소송법 제385조)에 걸리는 백지위임장은 작성 단계에서 반드시 거른다.
• 불성립 시 소제기신청 기간(2주, 불변기간)은 조서등본 송달일 다음 날부터 센다(민사소송법 제388조). 당사자가 여럿이면 각자 송달일이 달라 기간이 따로 진행한다.

관련

• 개념·해설
  소송상 화해화해권고결정집행권원기판력계약갱신요구권제소전화해 신청 절차
• 법령
  민법 제173조민사소송법 제29조민사소송법 제220조민사소송법 제385조민사소송법 제386조민사소송법 제387조민사소송법 제388조민사소송법 제389조민사소송법 제451조민사소송법 제461조민사집행법 제56조민사소송 등 인지법 제7조
• 판례
  96다4405192다19033