발기인의 책임이란 주식회사 설립을 주도한 발기인이 회사나 제3자에 대해 지는 자본충실책임과 손해배상책임이다(상법 제321조·상법 제322조). 자본충실책임은 인수·납입을 메우는 무과실책임이고, 손해배상책임은 임무를 게을리한 데 따른 과실책임이다.
쉽게 말하면 — 회사를 만든 발기인이 설립을 엉성하게 해서 주식이 안 채워지거나 회사·투자자가 손해를 보면, 발기인이 그 책임을 진다는 뜻입니다. 안 채워진 주식은 발기인이 무조건 메워야 하고, 잘못으로 손해를 끼치면 따로 배상해야 합니다.
자본충실책임 (인수·납입담보책임)
설립 시 발행한 주식 중 회사 성립 후에도 인수되지 않았거나 청약이 취소된 주식은 발기인이 공동으로 인수한 것으로 본다(상법 제321조 제1항). 회사 성립 후 납입이 안 된 주식이 있으면 발기인이 연대해 납입해야 한다(상법 제321조 제2항). 이 책임은 발기인의 과실을 묻지 않는 무과실책임이다.
회사가 만들어졌는데 주식이 다 안 팔렸거나 돈이 덜 들어왔다면, 그 빈 자리는 발기인이 떠안아야 합니다. 발기인이 잘못했는지 따지지 않고 무조건 메우게 하는 것이 핵심입니다.
손해배상책임
발기인이 설립에 관해 임무를 게을리하면 회사에 대해 연대해 손해를 배상한다(상법 제322조 제1항). 발기인이 악의 또는 중대한 과실로 임무를 게을리한 때에는 제3자에 대해서도 연대해 배상한다(상법 제322조 제2항). 자본충실책임과 달리 임무해태라는 과실을 요건으로 한다.
이사나 감사가 설립경과 조사 임무(상법 제313조)를 게을리해 책임을 지는 경우, 발기인도 책임을 진다면 이사·감사와 발기인이 연대해 배상한다(상법 제323조).
발기인이 일을 제대로 안 해서 회사가 손해를 보면 배상해야 합니다. 회사 밖의 제3자에게까지 배상하려면 발기인의 잘못이 일부러 그랬거나 크게 부주의한 경우여야 합니다.
책임의 면제와 추궁
발기인의 책임은 총주주의 동의로 면제할 수 있다(상법 제324조·상법 제400조). 주주는 발기인을 상대로 대표소송을 제기할 수 있다(상법 제324조·상법 제403조). 발기인을 이사에 준해 다루는 규정이다.
가장납입이 있어도 납입의 사법적 효력은 인정되지만, 발기인은 자본충실책임과 별도의 형사책임(상법 제628조)을 질 수 있다. 자세한 내용은 가장납입 참조.
발기인의 책임은 주주 전원이 동의하면 면제됩니다. 회사가 책임을 묻지 않으면 주주가 직접 발기인을 상대로 소송(대표소송)을 낼 수도 있습니다.
실무 체크포인트
- 인수·납입담보책임(상법 제321조)은 무과실책임이라, 설립 단계에서 납입이 확실히 완료됐는지를 발기인 본인이 점검해야 한다. 나중에 빈 곳이 드러나면 발기인이 사비로 메워야 한다.
- 책임면제는 총주주 동의가 필요해 사실상 1인 회사가 아니면 어렵다. 면제를 전제로 설립 절차를 소홀히 해서는 안 된다.
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