설립중의 회사란 발기인이 정관을 작성하고 적어도 1주 이상의 주식을 인수한 때부터 설립등기로 회사가 성립할 때까지의 미완성 회사 조직을 말한다. 상법에 명문 규정은 없고 판례·통설이 인정하는 법리다(대법원 1994. 3. 15. 선고 93다50215 판결). 설립 단계에서 발기인이 한 행위의 효과를 성립 후 회사로 자연스럽게 넘기기 위한 도구 개념이다.
쉽게 말하면 — 회사는 설립등기를 해야 비로소 법적으로 생깁니다. 그런데 등기 전에도 사무실을 빌리거나 돈을 모으는 일은 해야 하죠. 이 “아직 등기 전이지만 사실상 회사 만드는 중”인 상태를 설립중의 회사라고 부릅니다. 이렇게 봐야 발기인이 미리 한 일이 회사가 생긴 뒤 자동으로 회사 것이 됩니다.
언제부터 성립하나
설립중의 회사는 발기인이 정관을 작성하고 적어도 1주 이상을 인수한 때 성립한다(대법원 93다50215). 정관만 작성하고 주식 인수가 전혀 없으면 아직 설립중의 회사로 보지 않는다. 그리고 설립등기로 회사가 성립하면 설립중의 회사는 사라지고 완성된 주식회사로 이어진다(상법 제172조).
시작점은 정관 작성 + 주식 1주 이상 인수, 끝점은 설립등기입니다. 그 사이 기간만 설립중의 회사입니다.
누가 운영하나
설립중의 회사의 업무집행기관은 발기인이다. 설립 과정에서 회사 명의 일을 처리하는 주체가 발기인이라는 뜻이다. 발기설립에서 선임된 이사·감사나 모집설립 창립총회에서 뽑힌 이사·감사는 설립경과를 조사하는 감사기관일 뿐, 업무집행기관이 아니라는 것이 통설이다(상법 제298조).
회사가 생기기 전 단계의 “사장 역할”은 발기인입니다. 나중에 뽑힌 이사·감사는 설립이 제대로 됐는지 점검하는 역할이지, 회사를 끌고 가는 자리가 아닙니다.
발기인 행위는 회사에 귀속되나
발기인이 설립중의 회사를 위해 한 행위 중 설립 자체에 필요한 행위는 성립 후 회사에 당연히 귀속된다. 다만 재산인수처럼 자본충실을 해칠 수 있는 행위는 변태설립사항으로 정관에 기재하고 검사 절차를 거쳐야 회사에 귀속된다(상법 제290조). 정관에 안 적힌 재산인수는 원칙적으로 무효다(대법원 1992. 9. 14. 선고 91다33087 판결).
현물출자 부동산처럼 등기·등록이 필요한 재산은 설립중의 회사 이름으로 등기하기가 번거롭고 성립 여부도 불확실하다. 그래서 상법은 등기·등록에 필요한 서류를 완비해 교부하는 방식으로 이행하게 한다(상법 제295조·상법 제305조).
설립에 꼭 필요한 일(사무실 임차 등)은 회사가 생기면 자동으로 회사 일이 됩니다. 하지만 회사 돈을 축낼 위험이 큰 거래(특정 재산을 비싸게 사들이기로 한 약정 등)는 정관에 적고 검사를 받아야만 회사가 떠안습니다. 안 적으면 그 약정은 무효입니다.
실무 체크포인트
- 설립중의 회사는 회사가 아니므로 합병의 당사자가 될 수 없다. 설립 완료 전에 합병을 구조화하려는 경우 이 점을 주의해야 한다.
- 발기인이 설립 단계에서 체결한 계약이 성립 후 회사로 넘어가는지는 변태설립사항 해당 여부(정관 기재·검사 이행)에 달려 있다. 회사가 떠안기를 원하는 거래는 반드시 정관에 기재해 두는 것이 안전하다.
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