설립중의 회사

정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 설립중의 회사가 성립한다. 그 뒤 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 취득한 권리의무는 회사의 설립과 동시에 회사에 귀속되는 관계로 설명된다. 그 전에 발기인이 얻은 권리의무는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 설립 후 회사로 옮겨진다(93다50215).

설립중의 회사는 무엇을 설명하는 개념인가

발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 취득한 권리의무가 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하는 「강학상의 개념」이다(93다50215). 주식회사를 설립하려면 발기인이 정관을 작성하여야 한다(상법 제288조). 회사 자체는 본점소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다(같은 법 제172조).

설립중의 회사가 생기기 전에 발기인과 맺은 계약은 회사가 이어받나

그대로 이어받지 않는다. 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속된다(93다50215). 발기인조합이란 회사를 함께 세우려는 발기인들의 결합을 말한다.

이 권리의무를 설립 후의 회사에 귀속시키려면 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 한다(93다50215). 그래서 설립 전에 발기인에게 물건을 판 매도인이나 사무실을 빌려준 임대인은 계약 당시 정관이 작성되어 있었고 발기인이 주식을 인수했는지를 먼저 확인한다. 그 전에 맺은 계약이면 회사가 매수인이나 채무자의 지위를 따로 넘겨받았는지도 확인한다.

회사 성립 뒤 재산을 넘겨받기로 한 약정은 정관에 적어야 하나

적어야 한다. 다음 네 가지는 정관에 적어야 효력이 생기며, 이를 변태설립사항이라 한다(상법 제290조).

• 발기인이 받을 특별이익과 이를 받을 자의 성명
• 현물출자를 하는 자의 성명과 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수
• 회사성립후에 양수할 것을 약정한 재산의 종류, 수량, 가격과 그 양도인의 성명
• 회사가 부담할 설립비용과 발기인이 받을 보수액

발기설립에서 정관에 이 사항을 정한 때에는 이사가 조사를 위해 법원에 검사인 선임을 청구하여야 한다. 다만 상법 제299조의2에 따라 공증인의 조사·보고나 공인된 감정인의 감정으로 검사인의 조사에 갈음하는 경우에는 청구하지 않아도 된다(상법 제298조 제4항).

재산인수

재산인수란 발기인이 회사의 성립을 조건으로 다른 발기인이나 주식인수인 또는 제3자로부터 일정한 재산을 매매의 형식으로 양수할 것을 약정하는 계약이다(91다33087). 이 계약은 정관에 기재가 없는 한 무효다. 처음 정관(원시정관)을 작성하기 전이라 발기인 자격이 없던 사람이 장래 성립할 회사를 위하여 계약하고, 그 뒤 그 회사의 발기인이 되었어도 재산인수에 해당한다.

현물출자에 따른 번잡함을 피하려고 회사 성립 후 매매와 소유권이전등기로 현물출자를 완성하기로 약정하고 그대로 이루어졌다면, 그 약정도 재산인수에 해당해 정관에 적지 않으면 무효다(91다33087). 다만 그 사안에서는 그 현물출자가 동시에 사후설립에 해당하고 주주총회의 특별결의에 의한 추인이 있어, 회사가 부동산 소유권을 유효하게 취득하였다. 사후설립의 요건(상법 제375조)은 재산인수에서 설명한다.

현물출자

현물출자란 금전 대신 재산을 출자하고 그 대가로 주식을 받는 것이며, 이것도 정관에 적어야 효력이 있다(상법 제290조 제2호).

현물출자를 하는 발기인은 납입기일에 지체없이 재산을 인도하여야 한다. 등기·등록 등이 필요한 재산이면 그 서류를 완비하여 교부하여야 한다(상법 제295조 제2항). 모집설립의 납입에도 이 규정이 준용된다(같은 법 제305조 제3항). 두 설립 방식의 차이는 발기설립과 모집설립에서 설명한다.

발기설립에서 현물출자로 주식을 인수한 사람은 현물출자이행의 의무를 부담하는 설립중의 회사의 사원이 된다(2025두33508). 그 뒤 현물출자의 이행과 검사인의 조사 등 절차를 거쳐 설립등기를 하였을 때 비로소 주주의 지위로 전환된다.

회사가 성립하지 못하거나 설립에 흠이 있으면 누가 책임지나

회사가 성립하지 못하면 발기인이 그 설립에 관한 행위에 대하여 연대하여 책임을 진다(상법 제326조 제1항). 이 경우 회사의 설립에 관하여 지급한 비용도 발기인이 부담한다(같은 조 제2항).

이와 별도로 발기인이 악의 또는 중대한 과실로 설립에 관한 임무를 해태한 때에는 계약 상대방 같은 제3자에 대하여도 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제322조 제2항). 임무해태란 맡은 임무를 게을리한 것이다. 주식청약서 등 주식모집에 관한 서면에 성명과 설립에 찬조하는 뜻을 적도록 승낙한 사람도 발기인과 동일한 책임이 있다(같은 법 제327조).

회사 성립 뒤 발기인이 지는 인수·납입 책임과 회사에 대한 손해배상책임은 발기인의 책임에서 설명한다.

설립 자체를 다투는 방법은 설립무효의 소에서 설명한다.

실무 체크포인트

1. 발기인은 회사를 위한 계약을 맺을 때 정관 작성과 발기인의 1주 이상 주식 인수가 이미 있었는지, 그 계약이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위인지 확인한다(93다50215).
2. 회사 성립 후 넘겨받기로 한 재산이 있으면 그 종류·수량·가격과 양도인 성명을 정관에 적는다(상법 제290조 제3호).
3. 현물출자 재산이 부동산이면 납입기일에 지체없이 등기에 필요한 서류를 완비하여 교부한다(상법 제295조 제2항).
4. 설립등기 신청 절차는 주식회사 설립등기 신청에서 확인한다.

관련

• 개념·해설
  발기인발기인의 책임변태설립사항재산인수현물출자발기설립과 모집설립설립무효의 소주식회사 설립등기 신청
• 판례
  93다5021591다330872025두33508
• 법령
  상법 제172조상법 제288조상법 제290조상법 제295조상법 제298조상법 제305조상법 제322조상법 제326조상법 제327조상법 제375조