설립중의 회사란 발기인이 정관을 작성하고 적어도 1주 이상의 주식을 인수한 때부터 설립등기로 회사가 성립할 때까지의 미완성 회사 조직을 말한다. 상법에 명문 규정은 없고 판례·통설이 인정하는 법리다(93다50215). 설립 단계에서 발기인이 한 행위의 효과를 성립 후 회사로 자연스럽게 넘기기 위한 도구 개념이다.
쉽게 말하면 — 회사는 설립등기를 해야 비로소 법적으로 생깁니다. 그 전에도 정관 작성, 주식 인수·납입처럼 회사를 만드는 데 꼭 필요한 일을 처리할 주체가 필요한데, 이를 설립중의 회사라고 설명합니다. 등기 전 계약이 모두 자동으로 회사에 넘어가는 것은 아닙니다.
언제부터 성립하나
설립중의 회사는 발기인이 정관을 작성하고 적어도 1주 이상을 인수한 때 성립한다(대법원 93다50215). 정관만 작성하고 주식 인수가 전혀 없으면 아직 설립중의 회사로 보지 않는다. 그리고 설립등기로 회사가 성립하면 설립중의 회사는 사라지고 완성된 주식회사로 이어진다(상법 제172조).
시작점은 정관 작성 + 주식 1주 이상 인수, 끝점은 설립등기입니다. 그 사이 기간만 설립중의 회사입니다.
누가 운영하나
설립중의 회사의 업무집행기관은 발기인이라는 것이 통설이다. 발기설립에서 선임된 이사·감사는 설립경과를 조사해 발기인에게 보고한다(상법 제298조). 이 조문은 조사·보고 임무의 직접 근거이고, 이사·감사가 설립중 회사의 업무집행기관이 아니라는 설명은 판례·통설에 따른 구분이다.
회사가 생기기 전 단계의 “사장 역할”은 발기인입니다. 나중에 뽑힌 이사·감사는 설립이 제대로 됐는지 점검하는 역할이지, 회사를 끌고 가는 자리가 아닙니다.
발기인 행위는 회사에 귀속되나
발기인이 설립중의 회사 이름으로 한 행위라도 효과가 성립 후 회사에 넘어가는 방식은 같지 않다.
- 설립 자체에 필요한 행위 — 정관 작성, 주식 인수·납입처럼 회사 설립에 필요한 행위는 성립 후 회사에 당연히 귀속된다(93다50215).
- 변태설립사항 — 발기인의 특별이익, 현물출자, 재산인수, 회사가 부담할 설립비용과 발기인 보수는 정관에 적고 법정 조사절차를 거쳐야 한다(상법 제290조). 정관에 적지 않은 재산인수는 원칙적으로 무효다(91다33087).
- 그 밖의 영업준비 계약 — 사무실 임대차나 물품구매처럼 설립에 유용하더라도 설립 자체에 반드시 필요한 행위가 아니면 자동 승계된다고 단정할 수 없다. 발기인 또는 발기인조합이 책임지고, 성립 후 회사가 계약인수·채무인수 등의 절차를 밟아야 할 수 있다.
현물출자 부동산처럼 등기·등록이 필요한 재산은 설립중의 회사 이름으로 등기하기가 번거롭고 성립 여부도 불확실하다. 그래서 상법은 등기·등록에 필요한 서류를 완비해 교부하는 방식으로 이행하게 한다(상법 제295조·같은 법 제305조).
정관 작성과 주식 납입처럼 회사를 세우는 데 꼭 필요한 행위는 자동으로 이어집니다. 재산인수 등은 정관 기재와 조사가 필요하고, 사무실 임대차 같은 영업준비 계약은 별도의 계약인수 등이 필요한지 확인해야 합니다.
실무 체크포인트
- 설립중의 회사는 회사가 아니므로 합병의 당사자가 될 수 없다. 설립 완료 전에 합병을 구조화하려는 경우 이 점을 주의해야 한다.
- 발기인이 체결한 계약은 설립에 필요한 행위인지, 변태설립사항인지, 그 밖의 영업준비행위인지 먼저 분류한다. 모든 계약을 정관에 적는다고 자동 승계되는 것은 아니다.
관련
- 개념·해설
- 법령
- 판례
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