대물반환예약

대물반환예약은 소비대차에서 차주가 빌린 물건을 같은 종류·품질·수량으로 돌려주는 대신 다른 재산권을 이전하기로 미리 약정하는 것이다. 민법은 예약 당시 그 재산의 가액이 차용액과 이에 붙인 이자의 합계액을 넘지 못한다고 정하고(민법 제607조), 이를 위반하여 차주에게 불리한 약정은 환매 등 어떤 명목을 붙여도 효력이 없다고 한다(민법 제608조).

쉽게 말하면 — 돈을 갚지 못하면 집이나 다른 재산을 넘기기로 미리 정하는 약속입니다. 빚보다 훨씬 비싼 재산을 그대로 가져가게 하는 방식으로 차주에게 불리하게 만들 수 없고, 담보 목적이라면 별도의 청산절차도 거쳐야 합니다.

실제 대물변제와 무엇이 다른가

실제 대물변제는 다른 급부를 실제로 해서 채무를 소멸시키지만, 대물반환예약은 장래 다른 재산권을 이전하기로 미리 정하는 데 그친다. 대물변제는 채무자가 채권자의 승낙을 얻어 원래 급부 대신 다른 급부를 실제로 하여 채무를 소멸시키는 행위다(민법 제466조). 예약만 체결했다는 이유로 원래 금전채무가 곧바로 소멸하는 것은 아니다.

97다12488은 가등기담보법 시행 전인 1983년에 성립한 담보 약정에서 예약완결권은 형성권이라고 판시했다. 행사기간을 약정했으면 그 기간 안에 행사해야 한다. 약정이 없으면 권리가 발생한 때부터 10년의 제척기간 안에 행사해야 하고, 기간이 지나면 권리가 소멸한다. 예약의무자에게 완결 의사를 표시하는 데 특별한 형식은 필요하지 않다. 현행 약정은 이 법리를 바로 적용하기 전에 가등기담보법 적용 여부를 먼저 확인한다.

담보가등기에 기한 본등기청구는 예약완결권의 행사가 아니므로 위 10년 제척기간의 적용대상이 아니다(2021다210799).

가치 한도는 언제 계산하나

민법 제607조의 비교시점은 예약 당시다. 그때 이전하기로 한 재산의 가치가 차용액과 법적으로 유효한 이자의 합계액을 넘는지를 본다. 이전등기를 마치는 날이나 채무불이행이 발생한 날의 시가를 기준으로 조문을 바꾸어 읽어서는 안 된다.

비교 구조는 다음과 같다.

예약 당시 이전재산 가치 ≤ 차용액 + 유효한 이자(민법 제607조, 이자제한법 제2조)

이자는 약정액을 기계적으로 모두 더하지 않고 이자제한법 제2조 등 강행규정에 따라 유효한 범위를 기준으로 한다. 민법 제607조의 예약 당시 가치 비교와, 가등기담보법 제4조의 통지 당시 청산금 계산은 기준시점과 계산요소가 다르므로 섞어 계산하지 않는다.

제607조와 제608조는 약정의 이름보다 실질을 본다. 매매예약, 환매, 양도담보처럼 다른 이름을 붙였더라도 소비대차의 반환에 갈음하여 재산권을 넘기게 하고 차주에게 불리한 약정이라면 이 규정의 적용을 피할 수 없다.

담보 목적이면 어떤 법을 적용하나

예약 당시 재산가액이 차용액과 이자의 합계액을 초과하고 실질이 채권담보라면, 민법 제608조에 따라 차주에게 불리한 대물반환예약의 효력은 상실된다. 예약 당시 선순위 담보권이 있었다면 재산가액에서 그 피담보채무액을 공제한 나머지와 차용액·유효한 이자의 합계액을 비교한다(2005다61140). 그 예약에 포함되거나 병존하는 담보계약과 담보 목적으로 마친 가등기·소유권이전등기에는 가등기담보 등에 관한 법률 제1조와 가등기담보 등에 관한 법률 제2조가 적용되므로 이 법의 청산 구조를 따른다.

청산 통지와 소유권 취득은 어떻게 진행되나

담보가등기권자가 부동산 소유권을 취득하려면 채권의 변제기 뒤에 청산금 평가액을 채무자등 전원에게 통지해야 한다. 청산금이 없다고 판단해도 그 뜻을 통지해야 하며, 통지가 각 채무자등에게 도달한 날부터 2개월의 청산기간이 지나야 한다(가등기담보 등에 관한 법률 제3조 제1항). 통지에는 통지 당시 부동산 평가액과 채권액을 밝혀야 한다. 부동산이 둘 이상이면 각 부동산의 소유권이전으로 소멸시키려는 채권과 비용도 밝혀야 한다(같은 조 제2항). 채무자·물상보증인·담보가등기 뒤 제3취득자 가운데 전부 또는 일부에게 통지하지 않으면 청산기간이 진행하지 않는다. 그 상태에서는 본등기를 청구할 수 없고, 편법으로 본등기를 마쳐도 소유권을 취득할 수 없다는 것이 판례다(2001다81856).

청산금은 통지 당시 담보목적부동산의 가액에서 채권액을 뺀 금액이다. 선순위담보권이 있으면 그 피담보채권액도 채권액 계산에 포함한다(가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제1항). 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 뒤 청산금을 지급한 때 소유권을 취득한다. 지급할 청산금이 없으면 적법한 통지가 도달한 날부터 2개월이 지난 때 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다(99다41657). 담보가등기만 마친 경우에는 청산기간이 지나야 본등기를 청구할 수 있고, 청산금 지급과 소유권이전등기·인도는 동시이행 관계에 놓인다(가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제2항·제3항). 이 규정에 어긋나 채무자등에게 불리한 특약은 원칙적으로 효력이 없다. 다만 청산기간이 지난 뒤 체결되고 제3자의 권리를 침해하지 않는 특약은 예외다(같은 조 제4항).

담보로 잡아 둔 부동산이라고 바로 명의부터 가져올 수는 없습니다. 변제기 뒤 평가액을 알리고 2개월을 기다린 다음, 빚을 빼고 남는 청산금을 지급해야 합니다(가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 가등기담보 등에 관한 법률 제4조). 남는 돈이 없다고 보더라도 통지는 해야 합니다.

예약완결과 담보권 실행은 어떻게 구별하나

문서 제목보다 채권담보 목적이 있는지가 기준이다. 매매예약이나 대물변제예약 형식의 가등기가 실제로는 채권을 담보하기 위한 것이라면, 본등기청구는 일반적인 예약완결권 행사가 아니라 담보계약에 따른 담보권 실행이다(2021다210799). 이때는 가등기담보 등에 관한 법률 제3조와 제4조의 귀속정산절차를 갖춰야 한다.

반대로 담보 목적이 아닌 진정한 대물변제예약이라면 97다12488이 밝힌 완결권의 행사기간과 의사표시가 문제 된다. 문서 제목만으로 어느 쪽인지 정하지 않고, 채무가 그대로 남는지, 재산권 이전이 채권회수를 위한 것인지, 청산 약정이 있는지와 거래 경위를 종합해 실질을 확인한다.

가등기담보법이 적용되면 채무자등은 청산금을 받기 전까지 채무액을 지급하고 담보 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만 변제기부터 10년이 지났거나 선의의 제3자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 않다(가등기담보 등에 관한 법률 제11조). 담보가등기권리자는 귀속정산 대신 경매를 청구할 수도 있다(가등기담보 등에 관한 법률 제12조).

등기·등록할 수 있는 부동산소유권 외의 권리를 취득하기 위한 담보계약에도 제3조부터 제17조까지가 준용될 수 있다. 다만 질권·저당권·전세권과 동산·채권담보법에 따라 담보등기를 마친 경우는 제외된다(가등기담보 등에 관한 법률 제18조).

실무 체크포인트

원래 채무가 소비대차인지 또는 민법 제605조의 준소비대차인지 확인한다. 예약 대상이 차용물 대신 이전할 다른 재산권인지도 확인한다(민법 제607조).
예약일 당시 재산가치, 원금, 유효한 이자를 같은 기준시점으로 맞춰 비교한다.
실제 대물변제인지, 진정한 대물변제예약인지, 담보 목적의 양도담보·담보가등기인지 구별한다.
담보가등기법이 적용되면 변제기, 통지 상대방 전원, 평가액·채권액, 통지 도달일, 2개월 경과, 청산금 지급을 순서대로 확인한다(가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 가등기담보 등에 관한 법률 제4조).
이미 소유권이전등기를 마친 경우와 담보가등기만 마친 경우의 소유권 취득·본등기 요건을 나누어 확인한다(가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제2항).
청산절차 없이 마친 본등기로는 소유권을 취득할 수 없고, 청산 전 인도·처분정산을 허용하는 채무자등에게 불리한 특약은 효력이 없다(2001다81856, 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제4항).