담보권설정자

담보권설정자는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따라 자기 동산·채권·지식재산권에 담보권을 설정한 사람이다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제2조 제5호). 담보로 책임지는 재산의 주체를 가리키므로 피담보채무를 직접 부담하는 채무자와 반드시 같지는 않다. 제3자가 자기 재산으로 남의 채무를 담보하면 그 제3자가 담보권설정자이자 물상보증인이 된다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제8조, 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제16조).

쉽게 말하면 — 담보로 내놓은 재산의 주인입니다. 돈을 빌린 사람이 자기 기계나 매출채권을 담보로 주면 채무자와 설정자가 같습니다. 다른 회사의 빚을 위해 자기 재산을 담보로 주면 빚진 회사는 채무자, 재산을 내놓은 사람은 설정자입니다.

누가 담보권설정자가 될 수 있나?

동산이나 채권을 담보로 제공하는 설정자는 법인 또는 「부가가치세법」에 따라 사업자등록을 한 사람으로 한정된다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제2조 제5호 단서). 여기의 법인에는 상사법인, 민법법인, 특별법상 법인과 외국법인이 포함된다. 사업자등록이 없는 일반 개인은 자기 동산이나 채권을 이 법의 담보등기로 제공할 수 없다.

이 제한은 담보권을 취득하는 담보권자에게 붙는 것이 아니다. 법은 담보권자를 이 법에 따라 담보권을 취득한 자로 따로 정의하면서 법인·사업자 요건을 두지 않는다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제2조 제6호). 설정자 자격과 담보권자 자격을 뒤바꾸어 심사하면 안 된다.

지식재산권담보권의 설정자에는 제2조 제5호 단서의 법인·사업자 한정이 문언상 적용되지 않는다. 단서는 “동산·채권을 담보로 제공하는 경우”만 제한하기 때문이다. 지식재산권자가 동일한 채권을 담보하기 위해 2개 이상의 권리를 제공하는 경우에는 이 법의 지식재산권담보권 등록을 이용할 수 있다. 그 등록부를 관장하는 기관이 같고 종류·대상 등으로 특정할 수 있어야 한다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제58조).

설정자와 채무자는 어떻게 다른가?

채무자는 피담보채권의 이행의무를 지는 사람이고, 설정자는 담보목적물을 제공한 사람이다. 채무자가 자기 재산을 담보로 제공하면 두 지위가 겹친다. 제3자가 자기 재산으로 채무자의 빚을 담보하면 설정자와 채무자가 나뉘고, 그 설정자는 물상보증인의 지위도 가진다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제8조).

물상보증인은 담보재산으로 책임질 뿐, 담보를 설정했다는 사실만으로 주채무 전부에 대한 인적 책임까지 부담하는 것은 아니다. 타인의 채무를 담보한 설정자가 그 채무를 변제하거나 동산담보권 실행으로 목적물 소유권을 잃으면 민법의 보증채무 규정에 따라 채무자에게 구상할 수 있다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제16조). 채권담보권에는 성질에 반하지 않는 범위에서 이 규정이 준용된다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제37조).

채무자는 빚을 갚을 사람이고, 설정자는 담보재산을 내놓은 사람입니다. 둘이 같을 때가 많지만 언제나 같은 것은 아닙니다. 제3자가 재산만 담보로 제공했다면 원칙적으로 그 재산의 범위에서 담보책임을 지는 물상보증인입니다.

설정자와 제3취득자는 어떻게 다른가?

설정자는 담보약정을 맺고 담보권을 설정한 사람이다. 제3취득자는 담보권이 설정된 뒤 그 목적물의 소유권 등을 취득한 사람이다. 법은 채무자, 물상보증인, 담보목적물의 제3취득자를 묶어 “채무자 등”이라고 정의하지만, 세 지위가 같다는 뜻은 아니다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제2조 제9호).

제3취득자는 담보권을 새로 설정한 당사자가 아니므로 담보등기부의 설정자 표시가 곧바로 바뀌지 않는다. 담보등기부는 담보권설정자별로 편성되고, 담보목적물이 양도되어도 설정자별 기록 구조는 유지된다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제47조 제1항). 따라서 목적물을 산 사람은 매도인 명의의 담보등기부까지 확인해야 한다.

동산담보권이 설정된 목적물의 소유권이나 질권을 취득할 때에는 민법의 선의취득 규정이 준용된다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제32조). 제3취득자가 언제나 담보권을 인수하거나 언제나 보호되는 것이 아니라, 등기와 점유·선의취득의 구체적 요건을 따져야 한다.

설정자는 담보약정 전에 무엇을 알려야 하나?

동산담보권을 설정하려는 사람은 담보약정을 맺을 때 목적물의 소유 여부와 그 목적물에 관한 다른 권리의 존재 여부를 상대방에게 명시해야 한다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제6조). 주체는 동산담보권을 설정하려는 사람이고, 시점은 등기 후가 아니라 담보약정 때이며, 법문은 “명시하여야 한다”고 정한다.

이 명시의무는 제6조 문언상 동산담보권에 관한 규정이다. 채권담보권에는 성질에 반하지 않는 범위에서 동산담보권에 관한 제2장이 준용되지만(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제37조), 목적물이 채권인 경우의 구체적 고지 범위는 채권의 성질과 계약 내용을 함께 보아야 한다. 동산의 소유 여부 문언을 채권에 그대로 옮겨 적지 않는다.

설정 뒤에는 어떤 권리와 의무가 있나?

설정자는 동산을 담보로 제공해도 목적물을 담보권자에게 넘기지 않고 점유·사용할 수 있다. 다만 정당한 사유 없이 담보권자의 현황조사 요구를 거부할 수 없고, 설정자에게 책임 있는 사유로 목적물 가치가 현저히 줄면 담보권자는 원상회복이나 적당한 담보 제공을 청구할 수 있다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제17조).

담보권자가 담보권을 실행할 때에는 설정자도 법이 정한 통지와 청산의 상대방이 될 수 있다. 사적 실행은 정당한 이유가 있어야 하고, 등기되어 있거나 담보권자가 알고 있는 선순위권리자가 있으면 그 동의도 받아야 한다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제21조 제2항). 그 뒤 채권의 변제기 후 실행방법을 채무자 등과 담보권자가 알고 있는 이해관계인에게 통지하고, 원칙적으로 통지 도달일부터 1개월이 지나야 한다. 다만 목적물이 멸실·훼손될 염려가 있거나 가치가 급속히 감소할 우려가 있으면 이 대기기간을 적용하지 않는다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제23조 제1항).

이 1개월은 실행 전 대기기간이고, 채무자 등이 피담보채무액을 내고 말소를 청구할 수 있는 시한은 별도로 정해진다. 직접 충당은 청산금 지급 전까지이고, 청산금이 없으면 그 1개월이 지나기 전까지다. 매각은 담보권자가 제3자와 매매계약을 체결하기 전까지다(같은 조 제5항, 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제28조 제1항). 이때 담보권자는 실행을 즉시 중지해야 한다.

채권담보권 설정을 제3채무자에게 대항하려면 담보권자 또는 설정자가 등기사항증명서를 건네주는 방법으로 통지하거나 제3채무자가 승낙해야 한다. 채권담보권 양도의 통지는 양도인 또는 양수인이 할 수 있다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제35조 제2항). 민법상 채권양도 통지는 양도인이 하지만, 이 조에서는 담보권자나 양수인도 직접 통지할 수 있다(민법 제450조 제1항).

사업자등록이 말소되면 담보권도 사라지나?

설정 뒤 사업자등록이 말소되어도 이미 설정된 동산담보권의 효력에는 영향이 없다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제4조). 이 규정은 설정 당시의 자격을 사후 상실한 것과 처음부터 자격이 없었던 경우를 구별한다. 설정 당시 법인 또는 사업자등록을 한 사람이어야 한다는 요건 자체를 없애는 조문은 아니다.

채권담보권에는 성질에 반하지 않는 범위에서 동산담보권에 관한 제2장이 준용된다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제37조). 따라서 채권담보권의 설정 뒤 사업자등록 말소도 제4조의 준용 여부를 함께 검토한다. 다만 새 담보권을 설정할 때에는 현재의 법인·사업자 자격을 다시 갖춰야 한다.

등기 신청과 관할에서 설정자는 어떤 기준이 되나?

담보등기는 원칙적으로 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다. 설정등기에서는 담보권자가 등기권리자이고 설정자가 등기의무자다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제41조 제1항). 방문신청으로 설정등기를 할 때에는 설정자의 인감증명을 낸다. 외국인은 국내 인감증명 또는 본국 관공서의 인감증명을 낼 수 있다. 본국에 인감증명제도가 없고 국내 인감증명도 받을 수 없다면 관공서 증명이나 본국 또는 대한민국 공증인의 인증으로 갈음할 수 있다(동산ㆍ채권의 담보등기 등에 관한 규칙 제45조 제1항 제1호·제2항).

최초 설정등기에서 설정자를 특정하거나 권리 취득 등기에서 등기권리자를 특정할 때에는 법인등기사항증명서·사업자등록증명 등을 제출하거나 송신한다(동산ㆍ채권의 담보등기 등에 관한 규칙 제29조 제1항, 등기예규 제1885호 제4조). 최초 설정등기를 마치면 등기관은 담보권자뿐 아니라 설정자에게도 등기필정보를 통지한다. 다만 통지를 원하지 않거나 전자 통지를 3개월 안에 수신하지 않는 등 규칙이 정한 제외사유에 해당하면 통지하지 않는다(동산ㆍ채권의 담보등기 등에 관한 규칙 제40조). 이후 공동신청에서는 원칙적으로 등기의무자의 등기필정보가 필요하다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제48조, 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제43조 제2항 제3호).

어느 등기소가 관할하나?

관할은 원칙적으로 설정자의 주소를 기준으로 정한다. 목적물 소재지, 목적채권의 채무자 주소나 담보권자 주소가 기준이 아니다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제39조 제2항). 외국법인은 국내 영업소·사무소 설치등기가 있으면 그 소재지, 없으면 대법원 소재지 관할 등기소가 맡는다(동산ㆍ채권의 담보등기 등에 관한 규칙 제4조). 자연인 설정자가 주소를 옮겼으면 등기기록상 주소지 또는 현재 주소지 관할 등기소에 신청할 수 있다(동산ㆍ채권의 담보등기 등에 관한 규칙 제5조의2).

다만 2022년 4월 21일 전에 마친 담보등기에서 설정자가 상호등기를 한 사람이라면 종전 영업소 소재지 관할이 유지된다. 그 영업소와 현재 주소지의 관할이 다르면 어느 한쪽에 신청할 수 있다(동산ㆍ채권의 담보등기 등에 관한 규칙 부칙 제3조(2022.2.25) 제1항·제2항).

담보등기부는 설정자별로 작성되고 동산담보등기부와 채권담보등기부로 나뉜다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제2조 제8호, 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제47조 제1항).

설정자 표시가 바뀌면 어떻게 하나?

법인 설정자의 상호·명칭·본점·주된 사무소가 법인등기부에서 바뀌면 담보등기 담당 등기관이 직권으로 변경할 수 있다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제51조 제2항). 법인등기 담당 등기관은 변경을 통지해야 하고, 통지를 받은 담보등기 담당 등기관은 해당 사항을 직권으로 변경해야 한다(같은 조 제3항, 동산ㆍ채권의 담보등기 등에 관한 규칙 제36조 제2항).

설정자의 성명·상호·주소 등 표시가 바뀌면 설정자가 변경등기를 신청할 수 있다(등기예규 제1757호 제9조 제1항). 이는 담보권자 등 등기명의인이 자기 표시변경을 단독으로 신청하는 절차와 구별한다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제41조 제2항).

담보관계를 바꾸거나 끝낼 때 설정자는 무엇을 하나?

피담보채권액·최고액이나 담보 범위를 바꾸는 권리변경은 등기권리자와 등기의무자의 공동신청이 원칙이다. 설정자의 상호·주소 같은 표시변경은 설정자가 신청할 수 있으며, 법인등기 변경 통지에 따른 직권변경도 가능하다. 채권담보권의 목적채권 변경 절차는 채권담보등기 변경 신청에서 다룬다.

담보권의 존속기간은 5년을 초과할 수 없고, 갱신도 한 번에 5년을 초과하지 않는 기간으로 해야 한다. 갱신하려면 설정자와 담보권자가 만료 전에 연장등기를 신청해야 한다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제49조 제1항·제2항). 담보약정이 효력을 잃거나 목적물·담보권이 소멸하면 두 사람은 말소등기를 신청할 수 있다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제50조 제1항). 채권담보권의 전부·일부 말소는 채권담보등기 말소 신청에서 다룬다.

실무 체크포인트

동산·채권 담보라면 설정자가 법인 또는 사업자등록을 한 사람인지 설정 시점에 확인한다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제2조 제5호).
담보설정 당시 제3자가 자기 재산으로 타인의 채무를 담보했다면 설정자와 물상보증 관계를 별도로 표시하고 구상권을 계약서에 반영한다. 설정 뒤 소유권을 취득한 사람은 제3취득자로 구분한다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제2조 제9호, 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제16조).
동산담보약정 때 목적물 소유 여부와 다른 권리의 존재를 명시한다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제6조).
등기소 관할과 담보등기부 검색은 목적물이 아니라 설정자의 주소·명의를 기준으로 잡는다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제39조, 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제47조).
설정자의 표시가 바뀐 것인지 담보권 내용이 바뀐 것인지 구별한다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제41조).
존속기간 만료 전에는 연장 여부를, 담보관계 종료 뒤에는 말소 여부를 설정자와 담보권자가 함께 결정한다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제49조, 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제50조).