근저당권

근저당권이란 채무의 확정을 장래로 미루고 변동하는 채권을 일정 한도(채권최고액)까지 담보하는 저당권이다(민법 제357조). 보통의 저당권과 달리 피담보채권이 변동해도 효력이 유지된다.

쉽게 말하면 — 거래할 때마다 저당을 새로 잡지 않고, “최고 얼마까지 담보한다”고 한도만 정해 한 번 설정해 두는 담보입니다.

채권최고액

채권최고액은 담보되는 한도 금액이다. 이자는 최고액 안에 포함된 것으로 본다(민법 제357조 제2항). 따라서 원금과 이자를 합쳐 최고액까지만 우선변제를 받는다. 등기기록에 적히는 것도 채권액이 아니라 채권의 최고액과 채무자다(부동산등기법 제75조 제2항 제1호·제2호). 보통 저당권의 채권액·채무자(같은 조 제1항 제1호·제2호)와 다른 점이다.

채권최고액이 1억 2천만원이면 원금에 이자를 더해도 그 한도까지만 우선해서 받습니다. 보통 채권액의 120~130%로 채권최고액을 정합니다.

피담보채권의 범위

근저당권은 원본·이자·위약금·채무불이행 손해배상·실행비용을 담보하되 최고액을 한도로 한다(민법 제360조). 보통 저당권에서 1년분으로 제한되는 지연배상도 근저당권에서는 최고액 범위 안에서 전부 담보된다(2008다72318). 확정될 때까지의 채무의 소멸이나 이전은 근저당권에 영향을 미치지 않는다(민법 제357조 제1항 후문). 확정 전에 발생한 원본채권에 확정 후 붙는 이자·지연손해금도 최고액 범위에서 담보된다(2005다38300).

설정 뒤에 늘어난 채권도 거래의 성질에 따라 들어온다. 임차보증금 반환채권을 담보하려고 근저당권을 설정하고 보증금을 인상할 때마다 추가로 설정한 사안이 있다. 대법원은 그 계약 당사자의 의사를 설정 당시 특정된 보증금 반환채권만 담보하려는 것으로 보지 않았다. 함께 체결된 임대차계약이 정한 그 건물의 임대차 거래에서 통상 발생하는 보증금 반환채권과 위약 손해배상채권을 각 채권최고액 범위에서 담보하려는 것으로 해석했다. 그래서 설정 이후에 증액된 임차보증금도 해당 채권최고액 범위 안에서는 당연히 피담보채권에 포함된다(97다22768). 근저당권의 특질이 장래의 채권이 아니라 증감·변동하는 불특정 채권을 담보하는 데 있다는 점에서 나온 해석이다.

원금만이 아니라 이자·연체이자·위약금까지 담보되지만, 어디까지나 채권최고액 안에서입니다.

확정

거래 종료나 결산기 도래 등으로 피담보채권이 확정되면, 그 뒤 생기는 원본채권은 담보되지 않고 보통의 저당권처럼 다뤄진다. 확정사유로는 결산기 도래·존속기간 만료, 기본계약의 해지·종료, 근저당권자의 경매신청, 채무자에 대한 도산절차 개시 등이 있다. 확정되면 그 시점까지 발생한 원본이 고정되고, 그 원본에 붙는 이자·지연손해금은 최고액 안에서 계속 담보된다(2005다38300). 자세한 사유와 시점은 피담보채권의 확정에서 다룬다.

존속기간이나 결산기의 정함이 없으면 근저당권설정자가 언제든 해지의 의사표시로 피담보채무를 확정시킬 수 있고, 이 권한은 근저당부동산의 제3취득자도 원용할 수 있다(2002다7176). 존속기간·결산기가 있어도 담보채권이 전부 소멸하고 거래를 계속할 의사가 없으면 그 기간 전이라도 해지해 확정시킬 수 있다(같은 판례).

확정 시점은 확정사유마다 다르다. 근저당권자가 스스로 경매를 신청하면 그 신청 시에 확정되지만, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 경락대금(매각대금) 완납 시에 확정된다(99다26085). 선순위자는 경매 진행 중에도 거래를 계속할 수 있기 때문이다.

거래가 끝나 금액이 확정되면, 그 뒤로 새로 생기는 빚은 더는 이 근저당으로 담보되지 않습니다. 기간을 안 정했으면 설정자가 “이제 그만” 하고 해지해 금액을 확정시킬 수 있고, 그 집을 산 사람도 대신 할 수 있습니다. 뒷순위 저당권자가 경매를 걸면 앞순위 금액은 낙찰대금이 다 낼 때까지는 확정되지 않습니다.

확정 후 채권의 처리

확정 전에 이미 발생한 원본채권에서 확정 후에 생기는 이자·지연손해금도 채권최고액 범위 안에서 근저당권으로 담보된다(2005다38300). 확정으로 새 원본채권의 발생만 담보에서 빠질 뿐, 이미 담보된 원본에 붙는 이자는 계속 담보된다.

확정된 뒤에는 새로 빌린 돈은 담보 안 되지만, 이미 담보된 원금에 붙는 이자·연체이자는 최고액 안에서 계속 담보됩니다.

채권최고액 초과의 처리

확정된 채권이 채권최고액을 넘을 때 누가 얼마를 갚아야 말소되는지는 지위에 따라 다르다. 채무자 겸 소유자는 실제 채무 전액(최고액 초과분 포함)을 갚아야 근저당권 말소를 구할 수 있다(80다2712). 채무 일부인 최고액·지연손해금·집행비용만 갚아서는 잔존채무에 근저당권 효력이 미쳐 말소를 청구할 수 없다(같은 판례).

반면 물상보증인·제3취득자는 채권최고액 한도에서만 담보책임을 지고 초과분까지 책임지지 않는다(2005다38300 판결요지 [3]). 담보 한도로 책임을 진 자와 채무 본인을 달리 보는 것이다. 제3취득자는 피담보채무가 확정된 뒤 그 확정채무를 최고액 범위에서 변제하고 근저당권 소멸을 청구할 수 있다(2002다7176). 차순위 저당권자·제3취득자·물상보증인이 최고액을 변제하고 말소를 구할 수 있다는 것도 같은 축이다(80다2712).

빚진 본인이 집 주인이면 최고액을 넘는 빚까지 다 갚아야 근저당이 지워집니다. 하지만 남의 빚에 집을 담보로 내준 사람이나 그 집을 산 사람은 최고액까지만 갚으면 지울 수 있습니다.

근저당권의 이전·처분

근저당권은 담보한 채권과 분리해 양도하거나 다른 채권의 담보로 할 수 없다(민법 제361조). 피담보채권을 처분하면 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 수반성이다. 다만 수반성은 채권을 처분하면 언제나 담보권이 함께 처분된다는 뜻이 아니다. 피담보채권을 처분했는데 담보권의 처분이 따르지 않은 특별한 사정이 있으면, 양수인은 담보권 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다(2003다61542). 담보물권의 부종성에서 나오는 결과다. 근저당권이 보통의 저당권보다 부종성이 완화되는 범위와 그 완화가 끝나는 시점은 부종성이 다룬다.

확정 전 이전과 확정 후 이전은 이전되는 채권의 성질이 다르다. 확정 전에 근저당권을 넘기려면 기본계약상 지위까지 함께 이전해야 하고(계약인수), 이때는 개별 채권이 아니라 근저당거래관계 자체가 옮겨간다. 확정 후에는 피담보채권이 특정되었으므로 그 확정채권을 양도하면서 근저당권도 함께 이전한다. 어느 경우든 근저당권 이전은 부기등기로 한다.

근저당권은 담보하는 빚과 따로 떼어 팔 수 없습니다. 빚을 넘기면 근저당도 따라가는 것이 원칙입니다. 다만 빚만 넘기고 근저당은 넘기지 않기로 한 사정이 있으면, 산 사람은 담보 없는 빚만 받고 남은 근저당은 없어집니다.

포괄근저당

포괄근저당이란 특정 거래가 아니라 “현재·장래의 모든 채무”를 담보하기로 하는 근저당이다. 은행 거래약관 형태의 포괄근저당설정계약도 원칙적으로 유효하고, 그 계약서는 처분문서이므로 진정성립이 인정되면 문언대로 효력이 있다(94다20242).

다만 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 포괄 기재는 예문에 불과할 수 있다. 거래경위·관행, 각 채무액과 최고액의 관계, 다른 채무의 별도 담보 여부 등에 비추어 특정 거래만 담보하려던 것이 당사자의 합리적 의사라면, 그 포괄 기재에 구속되지 않고 실제 피담보채무 범위를 정한다(97다22768). 곧 포괄근저당 문구가 있어도 개별약정·구체적 의사가 우선한다.

“앞으로 생기는 모든 빚을 담보한다”는 포괄근저당도 원칙은 유효합니다. 하지만 은행이 미리 인쇄해 둔 약관 문구뿐이고 실제로는 특정 거래만 담보하려던 것이면, 그 문구에 얽매이지 않고 진짜 담보 범위를 따집니다.

제3자 명의 근저당

원칙적으로 채권자와 근저당권자는 같아야 한다(부종성). 그러나 채권자·채무자·제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도·제3자를 위한 계약·불가분채권관계 형성 등으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 특별한 사정이 있으면, 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다(99다48948 전원합의체).

빚을 준 사람과 근저당 명의자는 원칙적으로 같아야 하지만, 세 당사자가 합의하고 그 빚이 실제로 명의자에게 귀속되는 사정이 있으면 남의 이름으로 된 근저당도 유효합니다.

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최종 수정 2026년 8월 25일 · 이 글은 일반적인 정보 제공을 위한 것이고 개별 사안의 법률 자문이 아닙니다. 최종 수정일 기준으로 작성됐으며 이후 법령 개정이나 판례 변경으로 현행과 달라질 수 있고, 법령·판례의 문언은 정본이 우선합니다. 내용만을 근거로 한 판단으로 생긴 손해에 책임을 지지 않습니다. 면책 고지

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