실종선고란 생사를 모르는 상태가 5년(전쟁·침몰·추락 같은 위난이면 위난이 끝난 뒤 1년) 이어진 사람을 법원이 이해관계인이나 검사의 청구로 사망한 것으로 보게 하는 재판이고, 사망 시점은 선고일이 아니라 그 기간이 끝난 때다(민법 제27조, 같은 법 제28조). 상속도 이때 열린다(같은 법 제997조).
쉽게 말하면 — 아버지에 대한 실종선고가 2023년에 확정됐고 실종기간이 끝난 날이 2020년 3월 1일이라면, 아버지는 2020년 3월 1일에 사망한 것으로 봅니다(민법 제28조). 상속도 2023년이 아니라 2020년 3월 1일에 열립니다(같은 법 제997조).
실종선고는 언제 받을 수 있나?
부재자의 생사가 일정 기간 분명하지 않으면 법원은 이해관계인이나 검사의 청구로 실종선고를 하여야 한다(민법 제27조). 부재자란 종래의 주소나 거소를 떠난 사람이다(같은 법 제22조). 청구할 수 있는 이해관계인은 부재자가 법률상 사망한 것으로 됨으로써 직접 신분상 또는 경제상의 권리를 얻거나 의무를 면하는 사람만이다. 대법원은 부재자의 어머니가 제1순위 상속인으로 있는 사건에서, 부재자의 자매(당시 제2순위 상속인)는 실종선고 여부에 따라 상속지분이 달라지더라도 그것은 간접적인 영향일 뿐이어서 청구할 수 없다고 보았다(86스20).
생사가 분명하지 않아야 하는 기간을 실종기간이라 한다. 실종기간은 다음 두 경우로 나뉜다.
- 보통의 경우: 부재자의 생사가 5년간 분명하지 않을 때다(민법 제27조 제1항).
- 위난을 당한 경우: 전지에 임한 사람, 침몰한 선박이나 추락한 항공기 안에 있던 사람, 그 밖에 사망의 원인이 될 위난을 당한 사람은 전쟁이 끝나거나 침몰·추락 같은 위난이 종료한 뒤 1년간 생사가 분명하지 않을 때다(같은 조 제2항).
실종선고는 어떤 절차로 받나?
실종선고는 가정법원 심판으로 받고, 심판이 확정되면 청구한 사람이 신고한다. 큰 순서는 다음과 같다.
- 이해관계인이나 검사가 사건 본인의 주소지 가정법원에 청구한다(가사소송법 제44조 제1항 제1호 나목).
- 법원은 공시최고를 거친다(가사소송규칙 제53조). 공시최고란 부재자에게는 기일까지 생존 신고를 하지 않으면 실종선고를 받는다는 것을, 생사를 아는 사람에게는 기일까지 신고하라는 것을 알리는 절차다(같은 규칙 제54조 제1항). 그 기일은 공고종료일부터 6개월 이후로 정하여야 한다(같은 조 제2항).
- 실종을 선고한 심판에는 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙 제57조). 즉시항고는 14일 이내에 하여야 하고(가사소송법 제43조 제5항), 그 기간은 심판을 고지받은 날부터, 고지받지 않는 사람은 청구인(여럿이면 최후로 고지받은 청구인)이 고지받은 날부터 센다(가사소송규칙 제31조). 즉시항고를 할 수 있는 심판은 확정되어야 효력이 있다(가사소송법 제40조 단서).
- 선고를 청구한 사람은 재판확정일부터 1개월 이내에 재판서 등본과 확정증명서를 붙여 신고한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제92조 제1항).
심판서의 사망간주일자, 즉시항고할 수 있는 사람, 확정 공고는 실종선고 심판에서 설명한다.
언제 사망한 것으로 보나?
실종선고를 받은 사람은 선고일이나 확정일이 아니라 실종기간이 끝난 때에 사망한 것으로 본다(민법 제28조). 이렇게 법이 사망으로 정해 두는 것을 사망 간주라 한다.
상속은 사망으로 개시되므로(민법 제997조) 실종선고로 인한 상속도 실종기간이 끝난 때에 열린다. 상속 개시 시점이 왜 중요한지는 상속개시에서 다룬다.
실종자가 살아 있다는 사정이 있으면 상속을 바로 뒤집을 수 있나?
뒤집을 수 없다. 실종선고를 취소해야 할 사유가 생겼더라도 실제로 실종선고가 취소되지 않는 한, 만료 시점과 다른 사망 시점을 정해 이미 개시된 상속을 부정할 수 없다(94다21542).
실종자가 살아 있다는 사실이나 만료 시점과 다른 때에 사망한 사실이 증명되면, 법원은 본인·이해관계인 또는 검사의 청구로 실종선고를 취소하여야 한다(민법 제29조 제1항). 취소 심판의 절차는 실종선고 심판에 있다.
실종선고가 취소되면 이미 한 거래와 받은 재산은 어떻게 되나?
실종선고 뒤 취소 전에 선의로 한 행위의 효력은 취소의 영향을 받지 않는다(민법 제29조 제1항 단서). 선의란 실종선고가 사실과 다르다는 것을 모른 것이고, 악의란 그것을 안 것이다.
실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 사람은 반환 의무를 진다. 반환 범위는 취득자가 선의인지 악의인지에 따라 나뉜다(민법 제29조 제2항).
- 선의인 취득자: 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환한다. 현존이익이란 받은 이익 가운데 반환할 때 남아 있는 부분이다.
- 악의인 취득자: 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고, 손해가 있으면 배상하여야 한다.
다만 남북이산 뒤 그 특례법 공포일 전에 실종선고를 받은 북한주민의 선고가 취소되면, 악의 취득자의 반환 범위와 취소의 영향을 받지 않는 행위가 따로 정해져 있다(남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법 제10조 제2항·제3항).
민법 개정 전에 실종기간이 끝났으면 어느 법으로 상속하나?
실종선고가 1991. 1. 1. 뒤에 있었다면, 실종기간이 언제 끝났는지와 관계없이 그 실종선고로 인한 상속에는 1990년 개정 민법을 쓴다(부칙 제12조 제2항, 2017다360). 1991. 1. 1.은 1990. 1. 13. 개정 민법(법률 제4199호)의 시행일이다(같은 판결).
제정 민법 부칙 제25조 제2항(2000다9970)과 실종기간 만료일을 기준으로 하는 1977년 개정 민법 부칙 제6항(2017다360)은 서로 기준이 달라 실종선고에 의한 상속등기 할 때 주의사항에서 정리한다.
선고 전부터 재산관리인이 있었으면 그 처분은 어떻게 되나?
실종자가 생사불명의 부재자일 때부터 법원이 선임한 재산관리인이 있었다면, 선임결정이 취소되기 전 관리인이 한 처분으로 마친 등기는 법원의 처분허가 등 모든 절차를 거쳐 적법하게 마친 것으로 추정된다. 관리인은 부재자의 사망을 확인했더라도 선임결정이 취소되지 않는 한 권한을 계속 행사할 수 있기 때문이다(91다11810). 실종선고가 있으면 가정법원은 사건본인 또는 이해관계인의 청구로 재산관리 처분을 취소하여야 한다(가사소송규칙 제50조). 관리인의 권한과 처분허가는 부재자 재산관리에서 다룬다.
실무 체크포인트
- 생사가 분명하지 않은 기간이 5년, 위난이면 위난이 끝난 뒤 1년 이어졌는지 자료로 확인한다(민법 제27조).
- 위 절차 순서대로 청구하고, 확정 뒤 1개월 안에 신고한다(실종선고 심판, 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제92조 제1항).
- 상속 개시일은 확정일이 아니라 실종기간 만료일로 잡는다(민법 제28조). 상속 승인·포기는 만료일이 아니라 상속개시 있음을 안 날부터 3개월 안에 한다. 이 기간은 이해관계인이나 검사의 청구로 가정법원이 연장할 수 있다(같은 법 제1019조 제1항).
- 실종자가 살아 있다는 사실이나 만료 시점과 다른 때 사망한 사실을 증명할 자료가 생기면 실종선고 취소를 청구한다(민법 제29조 제1항).
- 취소 뒤 재산을 돌려줄 때는 실종선고를 직접원인으로 취득했는지, 선의인지 악의인지에 따라 반환 범위를 나눈다(민법 제29조 제2항).
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