이사회 결의의 하자와 효력

상법 제390조 제1항부터 제4항까지와 같은 법 제391조 제1항부터 제3항까지는 소집통지나 결의방법에 하자가 있는 이사회 결의의 효과를 정하지 않으며, 대법원은 법인의 종류와 사안에 따라 그 효력을 판시했다.

쉽게 말하면 — 주식회사 이사 3명 중 회사의 경영에 전혀 참여하지 않고 경영에 관한 모든 사항을 다른 이사들에게 위임하여 놓고 그들의 결정에 따르며 필요시 이사회 회의록 등에 날인만 하여 주고 있는 이사에게 소집통지를 하지 않고 이사회를 개최하여 결의했습니다(90다카22698 판결요지 나).

그 이사가 소집통지를 받고 참석하였다 하더라도 그 결과에 영향이 없었다고 보여지므로 유효하다고 한 사례가 있습니다(90다카22698 판결요지 나).

이사회는 어떻게 소집하나?

이사회의 소집은 상법 제390조 제1항부터 제4항까지가 다음과 같이 정한다.

「이사회는 각 이사가 소집한다. 그러나 이사회의 결의로 소집할 이사를 정한 때에는 그러하지 아니하다.」(상법 제390조 제1항)
「제1항 단서의 규정에 의하여 소집권자로 지정되지 않은 다른 이사는 소집권자인 이사에게 이사회 소집을 요구할 수 있다. 소집권자인 이사가 정당한 이유없이 이사회 소집을 거절하는 경우에는 다른 이사가 이사회를 소집할 수 있다.」(상법 제390조 제2항)
「이사회를 소집함에는 회일을 정하고 그 1주간전에 각 이사 및 감사에 대하여 통지를 발송하여야 한다. 그러나 그 기간은 정관으로 단축할 수 있다.」(상법 제390조 제3항)
「이사회는 이사 및 감사 전원의 동의가 있는 때에는 제3항의 절차없이 언제든지 회의할 수 있다.」(상법 제390조 제4항)

이사회 소집통지에 회의의 목적사항을 함께 통지하여야 하는지에 관하여 대법원은 주식회사 사건에서 다음과 같이 판시했다(2009다35033 판결요지 [4]).

「이사회 소집통지를 할 때에는, 회사의 정관에 이사들에게 회의의 목적사항을 함께 통지하도록 정하고 있거나 회의의 목적사항을 함께 통지하지 아니하면 이사회에서의 심의·의결에 현저한 지장을 초래하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주주총회 소집통지의 경우와 달리 회의의 목적사항을 함께 통지할 필요는 없다.」

자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 이사를 1명 또는 2명으로 할 수 있고(상법 제383조 제1항 단서), 이렇게 이사를 1명 또는 2명으로 한 경우에는 제390조와 제391조를 적용하지 아니한다(같은 법 제383조 제5항). 대법원은 이 소규모 주식회사의 대표이사가 이사회 결의를 거칠 필요가 있는지를 다음과 같이 판시했다(2024다207053 이유 3. 가).

「자본금 총액이 10억 원 미만으로 이사가 1명 또는 2명인 소규모 주식회사는 각 이사(정관에 따라 대표이사를 정한 경우에는 그 대표이사를 말한다)가 회사를 대표하고 상법 제393조 제1항에 따른 이사회의 기능을 담당한다(상법 제383조 제6항, 제1항 단서). 따라서 소규모 주식회사는 대표이사가 특별한 사정이 없는 한 이사회 결의를 거칠 필요 없이 중요한 자산의 처분 및 양도, 지점의 설치·이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행을 할 수 있다.」(2024다207053 이유 3. 가)

이 판결은 이사회 결의를 거치지 않은 업무집행을 불법행위로 본 원심 판단에 법리오해가 있다고 보아 원심 중 피고 패소 부분을 파기환송했다(2024다207053 이유 3. 나, 주문). 소집통지의 방법과 이사회 의사록은 이사회 소집·결의와 의사록에서 다룬다.

특별한 이해관계가 있는 이사가 있는 이사회에서 결의는 어떻게 성립하나?

이사회의 결의방법은 상법 제391조 제1항부터 제3항까지가 다음과 같이 정한다.

「이사회의 결의는 이사과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 한다. 그러나 정관으로 그 비율을 높게 정할 수 있다.」(상법 제391조 제1항)
「정관에서 달리 정하는 경우를 제외하고 이사회는 이사의 전부 또는 일부가 직접 회의에 출석하지 아니하고 모든 이사가 음성을 동시에 송수신하는 원격통신수단에 의하여 결의에 참가하는 것을 허용할 수 있다. 이 경우 당해 이사는 이사회에 직접 출석한 것으로 본다.」(상법 제391조 제2항)
「제368조제3항 및 제371조제2항의 규정은 제1항의 경우에 이를 준용한다.」(상법 제391조 제3항)

제3항이 준용하는 규정은 다음과 같다.

「총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다.」(상법 제368조 제3항)
「총회의 결의에 관하여는 제368조제3항에 따라 행사할 수 없는 주식의 의결권 수와 제409조제2항 및 제542조의12제4항에 따라 그 비율을 초과하는 주식으로서 행사할 수 없는 주식의 의결권 수는 출석한 주주의 의결권의 수에 산입하지 아니한다.」(상법 제371조 제2항)

주식회사 사건에서 대법원은 이사 3명 중 대표이사와 특별이해관계 있는 이사 등 2명이 출석하여 의결한 경우를 다음과 같이 판시했다. 이 판결은 양도약정에 기한 소유권이전등기 청구 소송에서 이사회결의의 부존재·무효 주장을 배척하고 상고를 기각했다(90다카22698 판결요지 다).

「특별이해관계가 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니하는 것이므로 회사의 3명의 이사 중 대표이사와 특별이해관계 있는 이사 등 2명이 출석하여 의결을 하였다면 이사 3명중 2명이 출석하여 과반수 출석의 요건을 구비하였고 특별이해관계 있는 이사가 행사한 의결권을 제외하더라도 결의에 참여할 수 있는 유일한 출석이사인 대표이사의 찬성으로 과반수의 찬성이 있는 것으로 되어 그 결의는 적법하다.」(90다카22698 판결요지 다)

판결요지 다의 참조조문은 「상법 제391조」와 「상법 제368조 제4항, 제371조 제2항」이고, 현행 상법 제391조 제3항이 준용하는 규정은 같은 법 제368조 제3항과 같은 법 제371조 제2항이다(90다카22698 참조조문). 이 사건의 이사회 결의는 1986. 5. 29. 이사와 회사 사이의 양도약정을 승인한 결의였다(90다카22698 이유 4.). 현행 상법 제398조는 이사 등과 회사 간의 거래에 대한 이사회의 승인을 「이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고」라고 정하므로, 그 거래 승인에는 위 사례의 정족수 계산을 그대로 옮기지 않는다. 특별이해관계의 범위와 정족수 계산은 특별이해관계인에서 다룬다.

소집통지나 결의방법에 하자가 있으면 이사회 결의는 효력이 없나?

소집통지나 결의방법의 하자가 이사회 결의의 효력에 미치는 영향은 조문과 법인 종류별 판결로 나누어 본다.

상법 조문의 범위

상법 제390조 제1항부터 제4항까지, 같은 법 제391조 제1항부터 제3항까지, 이사회 의사록을 정한 같은 법 제391조의3 제1항부터 제4항까지는 하자 있는 이사회 결의의 효력을 정하지 않는다.

민법상 비영리 재단법인 판결

대법원은 민법상 비영리 재단법인의 이사회 결의에 관하여 다음과 같이 판시하고, 원심 판단을 정당하다고 보아 피고의 상고를 기각했다(92다749 판결요지 나, 이유 2.).

「민법상 비영리 재단법인의 정관에 이사회를 개최하기에 앞서 미리 일정한 기한을 두고 회의 안건 등을 기재한 소집통지서를 발송하도록 하고 있음에도 불구하고 이러한 소집통지에 관한 절차를 거치지 아니한 관계로 그 소집통지를 받지 못한 이사가 참석하지 아니하였고, 이사회를 개최하지도 아니하였으면서 일부 이사들이 이를 개최한 양 의사록만 작성하거나 일부 이사들만이 모여 이사회를 개최하였다면 이러한 이사회의 결의는 존재하지 아니하는 것이거나 당연무효라고 보아야 할 것이며, 이 경우 적법한 소집통지를 받지 못한 이사가 출석하여 반대의 표결을 하였다 한들 이사회결의의 성립에 영향이 없었다고 하더라도 그 이사회 결의가 당연무효라고 하는 결론에 지장을 주지 아니한다.」

주식회사 판결

주식회사 이사회 결의의 소집통지 누락에 관하여 대법원은 다음 사례에서 결의를 유효하다고 보았다. 이사 3명 중 회사의 경영에 전혀 참여하지 않고 경영에 관한 모든 사항을 다른 이사들에게 위임하여 놓고 그들의 결정에 따르며 필요시 이사회 회의록 등에 날인만 하여 주고 있는 이사가 있었다(90다카22698 판결요지 나). 그 이사에 대한 소집통지 없이 개최된 이사회에서 한 결의는 위 이사가 소집통지를 받고 참석하였다 하더라도 그 결과에 영향이 없었다고 보여지므로 유효하다고 한 사례다(90다카22698 판결요지 나).

같은 판결의 이유는 이 사안에서 다음과 같이 판단했다(90다카22698 이유 4.).

「이사회 소집절차에 위와 같은 흠이 있었다는 이유만으로는 위 이사회결의가 무효라고 할 수 없다는 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고」

이사회 결의의 내용에 관하여 대법원은 주식회사에서 다음과 같이 판시했다(2009다35033 판결요지 [2]).

「소유와 경영의 분리를 원칙으로 하는 주식회사에서 주주는 주주총회 결의를 통하여 회사 경영을 담당할 이사의 선임과 해임 및 회사의 합병, 분할, 영업양도 등 법률과 정관이 정한 회사의 기초 내지는 영업조직에 중대한 변화를 초래하는 사항에 관한 의사결정을 하기 때문에, 이사가 주주의 의결권행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것은 주식회사 제도의 본질적 기능을 해하는 것으로서 허용되지 아니하고, 그러한 것을 내용으로 하는 이사회결의는 무효로 보아야 한다.」

판결별 대조

판결	법인의 종류와 사안	이사회 결의에 관한 판시
92다749 판결요지 나	민법상 비영리 재단법인, 정관이 정한 소집통지에 관한 절차를 거치지 아니한 관계로 그 소집통지를 받지 못한 이사가 참석하지 아니하였고, 이사회를 개최하지도 아니하였으면서 일부 이사들이 이를 개최한 양 의사록만 작성하거나 일부 이사들만이 모여 이사회를 개최한 사안	이사회의 결의는 존재하지 아니하는 것이거나 당연무효
90다카22698 판결요지 나	주식회사, 이사 3명 중 회사의 경영에 전혀 참여하지 않고 경영에 관한 모든 사항을 다른 이사들에게 위임하여 놓고 그들의 결정에 따르며 필요시 이사회 회의록 등에 날인만 하여 주고 있는 이사에 대한 소집통지 없이 개최된 이사회 사안	위 이사가 소집통지를 받고 참석하였다 하더라도 그 결과에 영향이 없었다고 보여지므로 유효하다고 한 사례
2009다35033 판결요지 [2]	주식회사, 주주의 의결권행사를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것을 내용으로 하는 이사회결의	무효로 보아야 한다

이사회 결의가 무효라고 주장하려면 누구를 상대로 어떤 방법으로 하나?

이사회 결의의 무효를 다투는 소의 상대방과 주장 방법은 상법의 소 규정과 법인 종류별 판결로 나누어 본다.

상법의 소 규정

주주총회 결의에 관해서는 소집절차 또는 결의방법의 하자에 따른 결의취소의 소를 상법 제376조 제1항이, 결의무효·부존재 확인의 소를 같은 법 제380조가 정한다.

「총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때 또는 그 결의의 내용이 정관에 위반한 때에는 주주ㆍ이사 또는 감사는 결의의 날로부터 2월내에 결의취소의 소를 제기할 수 있다.」(상법 제376조 제1항)
「제186조 내지 제188조, 제190조 본문, 제191조, 제377조와 제378조의 규정은 총회의 결의의 내용이 법령에 위반한 것을 이유로 하여 결의무효의 확인을 청구하는 소와 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소에 이를 준용한다.」(상법 제380조)

상법 제376조, 제380조, 제390조, 제391조, 제429조는 이사회 결의의 하자를 다투는 소를 따로 정하지 않는다. 주주총회 결의의 소는 주주총회결의 취소의 소와 주주총회결의 무효·부존재 확인의 소에서 다룬다.

주식회사 이사회 결의: 회사가 상대방이다

주식회사의 이사회 결의에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시했다. 이 판결은 이사 개인들을 상대로 한 이사회결의무효확인의 소를 부적법하다 하여 각하한 원심의 조치를 정당하다고 보아 상고를 기각했다(80다2425 판결요지 라, 이유 2.). 이사가 회사를 상대로 소를 제기하는 경우에는 「감사는 그 소에 관하여 회사를 대표한다」(상법 제394조 제1항). 다만 자본금의 총액이 10억원 미만이어서 감사를 선임하지 아니한 회사가 이사에 대하여 또는 이사가 그 회사에 대하여 소를 제기하는 경우에는 「회사, 이사 또는 이해관계인은 법원에 회사를 대표할 자를 선임하여 줄 것을 신청하여야 한다」(같은 법 제409조 제4항·제5항).

「주식회사의 이사회결의는 회사의 의사결정이고 회사는 그 결의의 효력에 관한 분쟁의 실질적인 주체라 할 것이므로 그 효력을 다투는 사람이 회사를 상대로 하여 그 결의의 무효확인을 소구할 이익은 있다 할 것이나 그 이사회결의에 참여한 이사들은 그 이사회의 구성원에 불과하므로 특별한 사정이 없는한 이들 이사 개인들을 상대로 하여 그 결의의 무효확인을 소구할 이익은 없다 할 것이다.」

민법상 법인과 학교법인 이사회 결의: 무효를 주장하는 방법

민법상 법인의 이사회 결의에 관하여 대법원은 소유권이전등기 청구 소송에서 항소의 적법 여부를 심리하던 중 다음과 같이 판시하고, 원심판결을 파기환송했다(2000다60197 판결요지 [2]).

「민법상 법인의 이사회의 결의에 부존재 혹은 무효 등 하자가 있는 경우 법률에 별도의 규정이 없으므로 이해관계인은 언제든지 또 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있다.」

학교법인의 이사회 결의에 관한 2001다13013 판결요지도 같은 법리를 판시했고, 민법상 법인의 이사회 결의에 관한 98다26187 판결요지 [2]의 앞부분도 같다.

이사회결의 무효확인 판결은 소송 당사자 아닌 사람에게도 효력이 있나?

민법상 법인과 학교법인의 이사회결의무효확인 판결에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시했다.

민법상 법인의 이사회 결의에 관하여 대법원은 원심판결을 파기환송하면서 다음과 같이 판시했다(98다26187 판결요지 [2]).

「민법상 법인의 이사회의 결의에 하자가 있는 경우에 관하여 법률에 별도의 규정이 없으므로 그 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 이와 같은 무효주장의 방법으로서 이사회 결의무효확인소송이 제기되어 승소확정판결이 난 경우, 그 판결의 효력은 위 소송의 당사자 사이에서만 발생하는 것이지 대세적 효력이 있다고 볼 수는 없다.」

학교법인의 이사회결의무효확인의 소에 제3자가 공동소송참가를 신청한 사건에서 대법원은 다음과 같이 판시하고 상고를 기각했다(2001다13013 판결요지).

「공동소송참가는 타인간의 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우 즉, 타인간의 소송의 판결의 효력이 제3자에게도 미치게 되는 경우에 한하여 그 제3자에게 허용되는바, 학교법인의 이사회의 결의에 하자가 있는 경우에 관하여 법률에 별도의 규정이 없으므로 그 결의에 무효사유가 있는 경우에는 이해관계인은 언제든지 또 어떤 방법에 의하든지 그 무효를 주장할 수 있고, 이와 같은 무효주장의 방법으로서 이사회결의무효확인소송이 제기되어 승소확정판결이 난 경우, 그 판결의 효력은 위 소송의 당사자 사이에서만 발생하는 것이지 대세적 효력이 있다고 볼 수는 없으므로, 이사회결의무효확인의 소는 그 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우가 아니어서 제3자는 공동소송참가를 할 수 없다.」

주주총회 결의의 무효확인·부존재확인의 소에는 상법 제380조가 같은 법 제190조 본문을 준용한다. 제190조 본문은 「설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결은 제3자에 대하여도 그 효력이 있다.」이다. 같은 법 제390조와 같은 법 제391조에는 제380조나 제190조를 이사회 결의에 준용하는 문언이 없다.

이사 선임·해임 이사회 결의 뒤에 새 결의가 있으면 무효확인을 구할 이익이 있나?

이사 선임·해임 이사회 결의 뒤의 사임, 유효한 주주총회 결의, 다시 개최된 이사회의 결의, 추인결의가 무효확인을 구할 이익과 소급효에 미치는 영향은 다음 네 판결로 본다. 확인의 이익 일반은 확인의 소와 확인의 이익에서 다룬다.

임원의 사임과 새로운 임원의 선임

주식회사의 임원선임 임시주주총회결의와 이사회결의의 무효확인·부존재확인의 소에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시했다. 이 판결은 상고를 기각했다(80다2425 판결요지 가).

「임원선임의 임시주주총회결의와 이사회결의의 무효확인이나 부존재확인의 소에 있어서 동 주주총회나 이사회결의에 의하여 임원으로 선임되었다는 피고나 소외인들이 모두 그직을 사임하여 그 사임등기까지 경료되고 그후 새로운 임원이 선임되었다면 특별한 사정이 없는한 동 임시주주총회 결의와 이사회 결의의 부존재확인이나 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다.」

유효한 주주총회 결의에 의한 이사직 해임

주식회사에서 이사회의 결의로 대표이사직에서 해임된 사람이 이사직에서도 해임된 경우에 관하여 대법원은 직권으로 다음과 같이 판단했다. 이 판결은 원심 중 이사회결의무효확인청구 부분을 파기하고 그 부분 소를 각하했다(2005다38348 판시사항, 이유 2., 주문).

「이사회의 결의로써 대표이사직에서 해임된 사람이 그 이사회 결의가 있은 후에 개최된 유효한 주주총회 결의에 의하여 이사직에서 해임된 경우, 그 주주총회가 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 하자 이외의 다른 절차상, 내용상의 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 그 결의가 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 한 대표이사 해임에 관한 이사회결의에 어떠한 하자가 있다고 할지라도, 그 결의의 부존재나 무효확인 또는 그 결의의 취소를 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 귀착되어 확인의 소로서 권리보호요건을 결여한 것으로 보아야 한다」

다시 개최된 이사회의 추인 또는 재차 해임결의

비법인재단의 이사회에서 이사 해임결의가 있은 후 다시 개최된 이사회의 결의에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시했다. 이 판결은 2015. 12. 1.자 2차 이사회결의 무효확인청구 부분의 소가 소의 이익이 없어 부적법하다고 보아 그 부분 소를 각하했다(2018다235071 판시사항, 이유 2. 가·다, 주문).

「피고와 같은 비법인재단의 이사회에서 이사 해임결의가 있은 후 다시 개최된 이사회에서 종전 결의를 그대로 추인하거나 재차 해임결의를 한 경우에는, 당초 해임결의가 무효라고 할지라도 다시 개최된 이사회결의가 하자로 인하여 무효라고 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 종전 이사회결의의 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 불과하여 권리보호의 요건을 결여한 것이라고 봄이 상당하다」

추인결의의 소급효

주식회사의 무효인 이사회결의를 사후에 추인한 경우 소급효에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시했다(2009다35033 판결요지 [6]).

「무효행위를 추인한 때에는 달리 소급효를 인정하는 법률규정이 없는 한 새로운 법률행위를 한 것으로 보아야 하고, 이는 무효인 결의를 사후에 적법하게 추인하는 경우에도 마찬가지이다.」

같은 사건에서 대법원은 이 법리에 따라 임시주주총회결의가 부존재하고 이사회결의가 무효인 이상 그 결의들이 사후에 추인하는 결의들을 통하여 소급적으로 유효하게 될 수는 없다고 했다(2009다35033 이유). 위 판시는 추인결의의 소급효를, 앞의 2018다235071은 무효확인의 소의 이익을 판단한 것이다.

사임하거나 임기가 끝난 구 이사도 이사회결의 무효확인을 구할 이익이 있나?

민법상 법인에서 임기가 만료되거나 사임한 구 이사의 이사회결의무효확인의 소는 다음 두 판결로 본다. 두 판결의 참조조문에는 민법 제691조가 있다.

「위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때에는 수임인, 그 상속인이나 법정대리인은 위임인, 그 상속인이나 법정대리인이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야 한다. 이 경우에는 위임의 존속과 동일한 효력이 있다.」(민법 제691조)

재단법인의 이사 전부 또는 일부가 임기만료된 경우에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시하고 원심판결을 파기환송했다(98다26187 판결요지 [1]).

「재단법인의 이사 전부 또는 일부가 임기만료되었음에도 후임 이사의 선임이 없거나 또는 후임 이사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이어서 임기가 만료되지 아니한 다른 이사들 인원수만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 전임(前任) 이사로 하여금 법인의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 전임 이사는 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있고, 이와 같이 종전의 직무를 수행할 수 있는 전임 이사는 그 직무수행의 일환으로 이사회 결의의 하자를 주장하여 이사를 개임한 결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익도 있다.」

민법상 법인의 이사 전원 또는 그 일부가 임기 만료되거나 사임한 경우에 관하여 대법원은 사회복지법인을 피고로 한 사건에서 다음과 같이 판시하고 원심 중 피고 패소 부분을 파기환송했다(2011다19997 판시사항 [1], 이유 1.).

「민법상 법인의 이사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었거나 사임하였음에도 불구하고 그 후임 이사의 선임이 없거나 또는 그 후임 이사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고, 남아 있는 다른 이사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기 만료되거나 사임한 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 때에는, 구 이사는 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있고, 임기 만료되거나 사임한 구 이사가 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있는 경우에는 구 이사는 그 직무수행의 일환으로 다른 이사를 해임하거나 후임 이사를 선임한 이사회결의의 하자를 주장하여 그 무효확인을 구할 법률상 이익이 있지만, 만약 임기 만료되거나 사임한 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 만한 특별한 사정이 있다면 이러한 구 이사가 제기한 이사회결의무효확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 보아야 할 것이다」

두 판결은 민법상 법인에 관한 판시다. 주식회사 이사의 퇴임 뒤 직무는 상법 제386조 제1항과 이사의 사임과 퇴임등기에서 다룬다.

이사회 결의가 없거나 하자가 있는 상태에서 한 신주발행과 대표행위는 효력이 있나?

신주발행과 이사회 결의 없는 대표이사의 거래행위는 조문과 판결을 나누어 본다. 이사회 결의 사항은 상법 제416조 본문과 같은 법 제393조 제1항이 정한다.

신주발행

주식을 발행하는 회사의 발행사항 결정은 상법 제416조가 정한다.

「회사가 그 성립 후에 주식을 발행하는 경우에는 다음의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다. 다만, 이 법에 다른 규정이 있거나 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 그러하지 아니하다.」(상법 제416조 본문·단서)

이사회가 결정하는 사항은 같은 법 제416조 제1호(신주의 종류와 수)부터 제6호(주주의 청구가 있는 때에만 신주인수권증서를 발행한다는 것과 그 청구기간)까지에 열거되어 있다.

자본금 총액이 10억원 미만이어서 이사를 1명 또는 2명으로 한 회사에서는 제416조 본문 중 「이사회」를 「주주총회」로 본다(상법 제383조 제1항 단서·제4항). 신주발행의 무효는 같은 법 제429조가 정한다.

「신주발행의 무효는 주주ㆍ이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있다.」(상법 제429조)

주식회사의 신주발행에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시했다. 이 판결은 이사 및 감사인 원고들에게 이사회 소집통지를 하지 아니하고 이사회를 개최하여 신주발행에 관한 결의를 하였다고 하더라도 신주발행의 효력을 부인할 수 없다고 판단한 원심이 결론에 있어서 정당하다고 보아 상고를 기각했다(2005다77060 판시사항 [1], 이유 1. 가).

「주식회사의 신주발행은 주식회사의 업무집행에 준하는 것으로서 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상 신주발행은 유효하고, 설령 신주발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 이사회의 결의에 하자가 있더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행의 효력에는 영향이 없다고 할 것인바」

같은 판결은 신주발행무효의 소의 출소기간이 지난 뒤의 무효사유 추가에 관하여 다음과 같이 판시했다(2005다77060 판시사항 [2], 이유 1. 가). 신주발행무효의 소는 신주발행무효의 소에서, 신주발행은 신주발행에서 다룬다.

「신주발행무효의 소의 출소기간이 경과한 후에 위와 같이 새로운 무효사유를 추가하여 주장하는 것은 허용되지 않는다」

이사회 결의 없는 대표이사의 거래행위

이사회 결의 사항은 상법 제393조 제1항이 정한다.

「중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치ㆍ이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다.」(상법 제393조 제1항)

주식회사의 보증채무금 사건에서 대법원 전원합의체는 다수의견으로 다음과 같이 판시했다. 이 판결은 상고를 기각했다(2015다45451 판결요지 [다수의견] (가)).

「거래행위의 상대방인 제3자가 상법 제209조 제2항에 따라 보호받기 위하여 선의 이외에 무과실까지 필요하지는 않지만, 중대한 과실이 있는 경우에는 제3자의 신뢰를 보호할 만한 가치가 없다고 보아 거래행위가 무효라고 해석함이 타당하다.」

이 판시는 회사 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우(「내부적 제한」)에 관한 것이고, 대법원은 상법 제393조 제1항에 관하여 다음과 같이 판시했다(2015다45451 판결요지 [다수의견] (나)).

「주식회사의 대표이사가 이 조항에 정한 ‘중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위’에 관하여 이사회의 결의를 거치지 않고 거래행위를 한 경우에도 거래행위의 효력에 관해서는 위에서 본 내부적 제한의 경우와 마찬가지로 보아야 한다.」

중과실의 의미와 판단 요소는 대표권 제한에서 다룬다.

실무 체크포인트

소집통지: 이사회를 소집할 때 회일을 정하고 그 1주간전에 각 이사 및 감사에게 통지를 발송하였는지 확인한다. 정관으로 그 기간을 단축할 수 있고, 이사 및 감사 전원의 동의가 있으면 제3항의 절차 없이 회의할 수 있다(상법 제390조 제3항·제4항).
회의의 목적사항: 주주총회 소집통지의 경우와 달리 회의의 목적사항을 함께 통지할 필요는 없다. 다만 정관에 이사들에게 회의의 목적사항을 함께 통지하도록 정하고 있거나 회의의 목적사항을 함께 통지하지 아니하면 이사회에서의 심의·의결에 현저한 지장을 초래하는 등의 특별한 사정이 있으면 그러하지 아니하다(2009다35033 판결요지 [4]).
결의 정족수: 이사과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하되 정관으로 그 비율을 높게 정할 수 있고(상법 제391조 제1항), 특별이해관계가 있는 이사는 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다(90다카22698 판결요지 다). 다만 현행 상법 제398조에 따른 거래에 대한 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하므로, 위 사례의 정족수 계산을 그대로 적용하지 않는다(상법 제398조).
하자의 효력: 법인의 종류와 사안 한정어를 대조한다. 민법상 비영리 재단법인 사건에서는 정관이 정한 소집통지에 관한 절차를 거치지 아니한 관계로 그 소집통지를 받지 못한 이사가 참석하지 아니하였다. 그리고 이사회를 개최하지도 아니하였으면서 일부 이사들이 이를 개최한 양 의사록만 작성하거나 일부 이사들만이 모여 이사회를 개최한 경우에는 그 결의가 존재하지 아니하는 것이거나 당연무효로 판시되었다(92다749 판결요지 나). 주식회사 사건에서는 이사 3명 중 회사의 경영에 전혀 참여하지 않고 경영에 관한 모든 사항을 다른 이사들에게 위임하여 놓고 그들의 결정에 따르며 필요시 이사회 회의록 등에 날인만 하여 주고 있는 이사가 있었다. 그 이사에 대한 소집통지 없이 개최된 이사회에서 한 결의는 위 이사가 소집통지를 받고 참석하였다 하더라도 그 결과에 영향이 없었다고 보여지므로 유효하다고 한 사례가 있다(90다카22698 판결요지 나).
피고: 주식회사 이사회 결의의 무효확인은 회사를 상대로 하고, 이사 개인을 상대로는 특별한 사정이 없는 한 소구할 이익이 없다(80다2425 판결요지 라).
판결의 효력 범위: 민법상 법인과 학교법인의 이사회결의무효확인 승소확정판결은 소송의 당사자 사이에서만 효력이 발생하고 대세적 효력이 있다고 볼 수는 없다(98다26187 판결요지 [2], 2001다13013 판결요지).
확인의 이익: 결의 뒤에 사임·새로운 임원 선임, 유효한 주주총회 결의에 의한 이사직 해임, 다시 개최된 이사회의 추인 또는 재차 해임결의가 있었는지 대조한다(80다2425 판결요지 가, 2005다38348 이유 2., 2018다235071 이유 2. 가).
구 이사: 임기 만료되거나 사임한 구 이사가 원고이면 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는지 대조한다(98다26187 판결요지 [1], 2011다19997 이유 1.).
신주발행: 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상 이사회의 결의가 없거나 하자가 있더라도 신주발행의 효력에는 영향이 없다는 판시가 있고(2005다77060 이유 1. 가), 신주발행의 무효는 주주ㆍ이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 주장할 수 있다(상법 제429조).