이사의 선관주의의무와 경영판단의 원칙

상법상 주식회사의 이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지고(상법 제382조 제2항, 민법 제681조), 이사의 경영상 판단이 회사에 대한 손해배상책임을 지지 않는 재량 범위 안에 있는지는 대법원이 판시한 요건에 따라 정해진다(2019다280481 판결요지 [1]).

쉽게 말하면 — 법령에 위반됨이 없이 관계회사에게 자금을 대여하거나 관계회사의 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수한 이사의 행위가 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는지는 대법원이 2006다33333 판결요지로 정한 요건에 따라 판단합니다.

검토할 사항과 재량범위 밖으로 보는 경우는 「계열회사에 자금을 지원하거나 계열회사 주식을 취득하는 이사는 무엇을 검토해야 하나?」 절에서 다룹니다.

이사와 회사의 관계는 무엇이고 이사는 어떤 의무를 지나?

회사와 이사의 관계는 「민법」의 위임에 관한 규정을 준용하고(상법 제382조 제2항), 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다(민법 제681조).

이사의 의무와 책임에 관한 조문의 문언은 다음과 같다.

조문	문언
상법 제382조 제2항	「회사와 이사의 관계는 「민법」의 위임에 관한 규정을 준용한다.」
민법 제681조	「수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.」
상법 제382조의3 제1항	「이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사 및 주주를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다.」
같은 법 제382조의3 제2항	「이사는 그 직무를 수행함에 있어 총주주의 이익을 보호하여야 하고, 전체 주주의 이익을 공평하게 대우하여야 한다.」
상법 제399조 제1항	「이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.」

대법원은 이사가 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 그 의무를 충실히 수행한 때에야 이사로서의 임무를 다한 것이 된다고 판시했다(2017다293582 이유 1.가).

제399조 제1항의 현행 문언은 2011. 4. 14. 개정된 것이다(상법 제399조). 아래 판결 가운데 사안이 그 개정 전에 있었던 2003다69638·2005다56995·2006다33333·2009다80521은 사건 당시 상법이 적용된 판단이다.

충실의무와 선관주의의무의 구별은 이사의 충실의무, 책임 성립·추궁·면제 전반은 이사의 회사에 대한 책임, 민법상 비영리법인 이사의 선관주의의무는 비영리법인 이사의 선관주의의무와 임무해태 책임에서 다룬다.

경영판단의 원칙은 어떤 요건에서 적용되나?

대법원은 이사의 행위에 경영판단의 원칙을 적용하기 위한 요건을 다음과 같이 판시했다(2019다280481 판결요지 [1]).

이사는 법령 또는 정관에 정해진 목적 범위 내에서 회사의 경영에 관한 판단을 할 재량권을 가지고 있다. 기업의 경영은 장래의 불확실한 상황을 전제로 이루어지는 경우가 많으므로 거기에는 다소의 모험과 그에 따른 위험이 수반될 수밖에 없다. 따라서 이사가 법령에 위반됨이 없이 임무를 수행하는 과정에서 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 예상했던 이익을 얻지 못하고 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량 범위 내에 있는 것이어서 해당 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다. 이사가 임무를 수행하면서 검토할 사항은 거래를 하는 목적이나 동기, 거래의 종류와 내용, 상대방과의 관계, 소속 회사의 재무적 상황 등에 따라 달라지므로, 사안마다 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이사의 경영판단을 정당화할 수 있는 이익은 원칙적으로 회사가 실제로 얻을 가능성이 있는 구체적인 것이어야 하고, 일반적이거나 막연한 기대에 불과하여 회사가 부담하는 비용이나 위험에 상응하지 않는 것이어서는 아니 된다.

2019다280481의 판시는 이사들을 상대로 한 계열회사 주식취득·파생상품계약 체결 관련 손해배상청구 사건에서 나왔고, 대법원은 쌍방의 상고를 모두 기각했다.

이사회가 어떤 안건을 승인하거나 승인하지 않은 경우에 관하여는 다음과 같이 판시했다(2017다293582 판시사항 [1] 및 이유 1.가).

회사의 이사회가 어떤 안건에 관하여 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 의사를 결정함으로써 그 안건을 승인하거나 또는 승인하지 않은 경우, 이사회의 결의에 참여한 이사들이 이사로서 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반하였다고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
가. 이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 그 의무를 충실히 수행한 때에야 이사로서의 임무를 다한 것이 된다. 회사의 이사회가 어떤 안건에 관하여 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 의사를 결정함으로써 그 안건을 승인하거나 또는 승인하지 않았다면, 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그와 같이 결의한 이사들의 경영판단은 존중되어야 할 것이므로, 이 경우에는 이사회의 결의에 참여한 이사들이 이사로서 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반하였다고 할 수 없다(대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다70044 판결 등 참조).

2017다293582는 원고 드림허브프로젝트금융투자 주식회사 등이 이사 추천권을 가진 주주 한국철도공사를 상대로 낸 채무부존재확인 사건이다. 대법원은 피고 추천 이사 3인이 전환사채 발행안에 반대의견을 표시하였더라도 이사들이 충분한 심의를 거쳐 의결이 이루어졌고 그 절차에 하자가 있거나 의사결정과정에 현저한 불합리가 있다고 볼 자료가 없으므로 그 경영판단은 존중되어야 한다고 보았다. 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반하였다고 단정할 수 없다고 하여 상고를 모두 기각했다.

대표이사나 다른 이사의 업무집행에 대한 감시·감독의무는 이사의 감시의무와 내부통제시스템 구축의무에서 다룬다.

회사에 손해가 생겼다는 결과만으로 이사의 임무해태가 추정되나?

대법원은 대표이사나 이사를 상대로 주식회사에 대한 임무 해태를 내세워 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 묻는 경우의 직무수행상 채무와 추정 여부를 다음과 같이 판시했다(2009다80521 판결요지 [2]).

대표이사나 이사를 상대로 주식회사에 대한 임무 해태를 내세워 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 물을 경우, 대표이사나 이사의 직무수행상 채무는 미회수금 손해 등의 결과가 전혀 발생하지 않도록 하여야 할 결과채무가 아니라, 회사의 이익을 위하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 가지고 필요하고 적절한 조치를 다해야 할 채무이므로, 회사에 대출금 중 미회수금 손해가 발생하였다는 결과만을 가지고 곧바로 채무불이행사실을 추정할 수도 없다.

2009다80521은 파산자 주식회사 대운상호저축은행의 파산관재인이 임원을 상대로 대출과 관련된 임무 해태를 이유로 손해배상을 청구한 사건이며 사건 당시 상법이 적용되었다. 대법원은 2005. 6. 30.경 이루어진 5건 합계 84억 원의 대출로 인한 손해배상청구에 대한 원고 패소 부분을 파기하고 환송했으며, 나머지 상고를 기각했다.

손해배상액의 제한은 이사의 회사에 대한 손해배상 범위와 책임 제한에서 다룬다.

이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에도 경영판단의 원칙이 적용되나?

대법원은 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우의 책임과 경영판단의 원칙의 관계를 다음과 같이 판시했다(2003다69638 판결요지 [1]).

상법 제399조는 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있는바, 이사가 회사에 대하여 손해배상책임을 지는 사유가 되는 법령에 위반한 행위는 이사로서 임무를 수행함에 있어서 준수하여야 할 의무를 개별적으로 규정하고 있는 상법 등의 제 규정과 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 제 규정을 위반한 경우가 이에 해당된다고 할 것이고, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같은 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당되므로 이로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상, 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수는 없다 할 것이며, 위와 같은 법령에 위반한 행위에 대하여는 이사가 임무를 수행함에 있어서 선관주의의무를 위반하여 임무해태로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에 고려될 수 있는 경영판단의 원칙은 적용될 여지가 없다.

2003다69638은 회사의 이사를 상대로 한 뇌물 공여·비상장주식 저가 매도 관련 손해배상청구 사건이며 사건 당시 상법이 적용되었다. 대법원은 상고 및 부대상고를 모두 기각했다. 뇌물 공여에 관하여는 다음과 같이 판시했다(판결요지 [2]).

회사가 기업활동을 함에 있어서 형법상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물 공여를 금지하는 형법규정은 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 것으로서 이사가 회사의 업무를 집행하면서 회사의 자금으로서 뇌물을 공여하였다면 이는 상법 제399조에서 규정하고 있는 법령에 위반된 행위에 해당된다고 할 것이고 이로 인하여 회사가 입은 뇌물액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

‘법령’의 범위에 관하여 대법원은 영남종합금융 주식회사(종합금융회사)의 파산관재인이 임원을 상대로 낸 손해배상청구 사건에서 상고를 기각하면서 다음과 같이 판시했다(2004다41651 판결요지).

이사가 임무를 수행함에 있어서 법령을 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당하므로, 그로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상 손해배상책임을 면할 수 없고, 위와 같은 법령을 위반한 행위에 대하여는 이사가 임무를 수행함에 있어서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 임무해태로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에 고려될 수 있는 경영판단의 원칙은 적용될 여지가 없다. 다만, 여기서 법령을 위반한 행위라고 할 때 말하는 ‘법령’은 일반적인 의미에서의 법령, 즉 법률과 그 밖의 법규명령으로서의 대통령령, 총리령, 부령 등을 의미하는 것인바, 종합금융회사 업무운용지침, 외화자금거래취급요령, 외국환업무·외국환은행신설 및 대외환거래계약체결 인가공문, 외국환관리규정, 종합금융회사 내부의 심사관리규정 등은 이에 해당하지 않는다.

상호저축은행인 파산자 주식회사 프라임상호저축은행의 파산관재인이 이사들을 상대로 분식회계 등을 이유로 낸 손해배상청구 사건에서 대법원은 상고를 모두 기각하면서 다음과 같이 판시했다(2016다236131 이유 2.라).

라. 이사가 법령을 위반한 행위를 함으로 인해 회사에 손해가 발생한 경우, 특별한 사정이 없는 한 상법 제399조에 의해 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하게 되고, 법령을 위반한 행위에 대하여는 원칙적으로 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2004다68519 판결 참조).

계열회사에 자금을 지원하거나 계열회사 주식을 취득하는 이사는 무엇을 검토해야 하나?

대법원은 관계회사에 대한 자금 대여·신주 인수와 계열회사 주식 취득에 관하여 이사가 검토할 사항을 각각 다음과 같이 판시했다. 2006다33333은 「관계회사」, 2019다280481은 「동일한 기업집단에 속한 계열회사」로 판시했다.

주식회사 대우의 파산관재인이 이사들을 상대로 관계회사 지원과 관련하여 낸 손해배상청구 사건에서 대법원은 사건 당시 상법을 적용하여 상고를 모두 기각하면서 다음과 같이 판시했다(2006다33333 판결요지).

회사의 이사가 법령에 위반됨이 없이 관계회사에게 자금을 대여하거나 관계회사의 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수함에 있어서, 관계회사의 회사 영업에 대한 기여도, 관계회사의 회생에 필요한 적정 지원자금의 액수 및 관계회사의 지원이 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 관계회사를 지원할 경우와 지원하지 아니할 경우 관계회사의 회생가능성 내지 도산가능성과 그로 인하여 회사에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이어서 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다. 그러나 회사의 이사가 이러한 과정을 거쳐 이사회 결의를 통하여 자금지원을 의결한 것이 아니라, 단순히 회사의 경영상의 부담에도 불구하고 관계회사의 부도 등을 방지하는 것이 회사의 신인도를 유지하고 회사의 영업에 이익이 될 것이라는 일반적·추상적인 기대하에 일방적으로 관계회사에 자금을 지원하게 하여 회사에 손해를 입게 한 경우 등에는, 그와 같은 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이라고 할 수 없다.

계열회사 주식 취득에 관하여는 다음과 같이 판시했다(2019다280481 판결요지 [2]).

기업집단을 구성하는 개별 계열회사들은 각자 독립된 법인격을 가진 별개의 회사이므로, 개별 계열회사의 이사는 기업집단이나 다른 계열회사와 관련된 직무를 수행할 때에도 선관주의의무와 충실의무를 부담한다.
소속 회사가 법령에 위반됨이 없이 동일한 기업집단에 속한 계열회사 주식을 취득하거나 제3자가 계열회사 주식을 취득하게 하는 계약을 체결하는 경우, 이사는 소속 회사의 입장에서 주식 취득의 목적이나 계약 내용에 따라 다음과 같은 사항을 검토하고 필요한 조치를 하여야 한다.
① 계열회사가 실시하는 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수하는 경우, 이사는 계열회사의 소속 회사 영업에 대한 기여도, 유상증자 참여가 소속 회사에 미치는 재정적 부담의 정도, 계열회사의 재무상태 및 경영상황, 유상증자 참여로 소속 회사가 얻을 수 있는 영업상 또는 영업 외의 이익, 유상증자에 참여하는 경우와 그렇지 않은 경우 계열회사에 미치는 영향 및 그로 인하여 소속 회사에 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등을 객관적 자료를 바탕으로 구체적으로 검토하여야 한다.
② 순환출자구조를 가진 기업집단에 속한 소속 회사가 자신이 이미 지배하고 있는 계열회사에 대하여 적대적 M＆A가 시도되거나 시도될 우려가 있는 상황에서 이를 저지하기 위해 계열회사 주식을 추가로 취득하는 경우, 소속 회사의 계열회사에 대한 경영권이 방어되는 한편 이를 통해 기업집단이 유지되면서 지배주주의 소속 회사나 기업집단에 대한 지배권도 전과 같이 유지되게 된다. 이 경우 이사는 소속 회사와 계열회사 사이의 영업적·재무적 관련성 유무와 정도, 소속 회사의 계열회사에 대한 경영권 유지와 상실에 따른 이익과 불이익의 정도, 기업집단의 변경이나 지배주주의 지배권 상실에 따른 소속 회사의 사업지속 가능성, 소속 회사의 재무상황과 사업계획을 고려한 주식취득 비용의 적정성 등을 객관적 자료를 바탕으로 구체적으로 검토하여야 한다.
③ 회사가 위 ①, ②와 같은 목적을 위하여 제3자와 계열회사 주식을 기초자산으로 하는 파생상품계약을 체결하여 제3자로 하여금 계약 기간 동안 계열회사 주식을 보유하게 하는 경우, 이사는 계약 방식에 따르는 고유한 위험으로서 기초자산인 계열회사 주가 변동에 따른 손실 가능성 및 규모, 소속 회사의 부담능력 등을 객관적·합리적으로 검토하고, 그에 따라 파생상품계약의 규모나 내용을 적절하게 조정하여 소속 회사가 부담하는 비용이나 위험을 최소화하도록 조치하여야 한다.

금융기관 임원의 대출 결정에서 선관주의의무 위반 여부는 어떻게 판단하나?

대법원은 금융기관(상호저축은행) 임원의 대출결정에서 선량한 관리자의 주의의무 위반 여부의 판단 기준을 다음과 같이 판시했다(2009다80521 판결요지 [1]).

금융기관의 임원은 소속 금융기관에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 그 의무를 충실히 한 때에야 임원으로서 임무를 다하였다고 할 것이지만, 금융기관이 그 임원을 상대로 대출과 관련된 임무 해태를 내세워 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 물을 경우 임원이 한 대출이 결과적으로 회수곤란 또는 회수불능으로 되었다고 하더라도 그것만으로 바로 대출결정을 내린 임원에게 그러한 미회수금 손해 등의 결과가 전혀 발생하지 않도록 하여야 할 책임을 물어 대출결정을 내린 임원의 판단이 선량한 관리자로서의 주의의무 내지 충실의무를 위반한 것이라고 단정할 수 없다. 대출과 관련된 경영판단을 하면서 통상의 합리적인 금융기관 임원으로서 그 상황에서 합당한 정보를 가지고 적합한 절차에 따라 회사의 최대이익을 위하여 신의성실에 따라 대출심사를 한 것이라면 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 임원의 경영판단은 허용되는 재량의 범위 내의 것으로서 회사에 대한 선량한 관리자의 주의의무 내지 충실의무를 다한 것으로 볼 수 있고, 금융기관의 임원이 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 자신의 임무를 해태하였는지는 대출결정에 통상의 대출담당임원으로서 간과해서는 안 될 잘못이 있는지를 대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 한다.

금융기관(상호저축은행)의 이사가 프로젝트 파이낸스 대출을 하는 경우에 관하여는 다음과 같이 판시했다(2009다80521 판결요지 [3]).

이른바 프로젝트 파이낸스 대출은 부동산 개발 관련 특정 프로젝트의 사업성을 평가하여 그 사업에서 발생할 미래의 현금흐름을 대출원리금의 주된 변제재원으로 하는 금융거래이므로, 대출을 할 때 이루어지는 대출상환능력에 대한 판단은 프로젝트의 사업성에 대한 평가에 주로 의존하게 된다. 이러한 경우 금융기관의 이사가 대출요건으로서 프로젝트의 사업성에 관하여 심사하면서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음 이를 근거로 금융기관의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 아니하여 이사로서 통상 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다고 하더라도 그로 인하여 이사가 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없지만, 금융기관의 이사가 이러한 과정을 거쳐 임무를 수행한 것이 아니라 단순히 회사의 영업에 이익이 될 것이라는 일반적·추상적인 기대하에 일방적으로 임무를 수행하여 회사에 손해를 입게 한 경우에는 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실의 원칙에 따라 경영상의 판단을 내린 것이라고 볼 수 없으므로, 그와 같은 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량 범위 내에 있는 것이라고 할 수 없다.

금융기관(저축은행)의 임원에 관하여는 파산자 경기저축은행 주식회사의 파산관재인이 대표이사를 상대로 프로젝트 파이낸스 대출의 임무 해태를 이유로 낸 손해배상청구 사건에서 다음과 같이 판시했다(2018다275888 판결요지 [1]).

금융기관의 임원은 소속 금융기관에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로 그 의무를 충실히 이행해야 임원으로서 임무를 다한 것이다. 금융기관의 임원이 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 자신의 임무를 게을리하였는지는 대출결정에 통상의 대출 담당 임원으로서 간과해서는 안 될 잘못이 있는지 여부를 관련 규정의 준수 여부, 대출의 조건, 내용과 규모, 변제계획, 담보 유무와 내용, 채무자의 재산과 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 한다.

같은 사건에서 프로젝트 파이낸스 대출에 관하여는 다음과 같이 판시했다(2018다275888 판결요지 [2]).

이른바 프로젝트 파이낸스 대출은 부동산 개발 관련 특정 프로젝트의 사업성을 평가하여 사업에서 발생할 미래의 현금흐름을 대출원리금의 주된 변제재원으로 하는 금융거래이므로, 대출을 할 때 이루어지는 대출상환능력에 대한 판단은 프로젝트의 사업성에 대한 평가에 주로 의존한다. 이러한 경우 금융기관의 이사가 대출 요건인 프로젝트의 사업성에 관하여 심사하면서 필요한 정보를 충분히 수집ㆍ조사하고 검토하는 절차를 거친 다음 이를 근거로 금융기관의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 하였고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않아 이사로서 통상 선택할 수 있는 범위에 있는 것이라면, 비록 나중에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다고 하더라도 그로 인하여 이사가 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다. 그러나 금융기관의 이사가 이러한 과정을 거쳐 임무를 수행한 것이 아니라 단순히 회사의 영업에 이익이 될 것이라고 기대하고 일방적으로 임무를 수행하여 회사에 손해를 입게 한 경우에는 필요한 정보를 충분히 수집ㆍ조사하고 검토하는 절차를 거친 다음 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실의 원칙에 따라 경영상의 판단을 한 것이라고 볼 수 없으므로, 그와 같은 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위에 있다고 할 수 없다.

2018다275888에서 대법원은 판결요지 [3]의 지체책임 부분을 파기하고 환송했으며, 위 판결요지 [1]·[2]는 나머지 상고를 기각한 부분의 판시다. 대출결정이 형사 배임죄로 문제되는 경우는 회사 임원의 특별배임은 언제 성립하나에서 다룬다.

이사회 결의에 찬성한 이사도 회사에 책임을 지나?

이사회의 결의에 찬성한 이사의 회사에 대한 책임은 다음 조문과 판시에 따른다.

조문	문언
상법 제399조 제2항	「전항의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다.」
같은 법 제399조 제3항	「전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다.」
상법 제391조 제1항	「이사회의 결의는 이사과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 한다. 그러나 정관으로 그 비율을 높게 정할 수 있다.」
상법 제391조의3 제2항	「의사록에는 의사의 안건, 경과요령, 그 결과, 반대하는 자와 그 반대이유를 기재하고 출석한 이사 및 감사가 기명날인 또는 서명하여야 한다.」

주식회사 강원랜드가 이사들을 상대로 주주 중 1인에 대한 기부행위 결의 찬성을 이유로 낸 손해배상청구 사건에서 대법원은 기권으로 기재된 이사에 관하여 다음과 같이 판시했다(2016다260455 판결요지 [1]).

상법 제399조 제1항은 “이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “전항의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다.”, 같은 조 제3항은 “전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 상법 제399조 제2항은 같은 조 제1항이 규정한 이사의 임무 위반행위가 이사회 결의에 의한 것일 때 결의에 찬성한 이사에 대하여도 손해배상책임을 지우고 있고, 상법 제399조 제3항은 같은 조 제2항을 전제로 하면서, 이사의 책임을 추궁하는 자로서는 어떤 이사가 이사회 결의에 찬성하였는지를 알기 어려워 증명이 곤란한 경우가 있음을 고려하여 증명책임을 이사에게 전가하는 규정이다. 그렇다면 이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우에 그 이사는 “이의를 한 기재가 의사록에 없는 자”라고 볼 수 없으므로, 상법 제399조 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없고, 따라서 같은 조 제2항의 책임을 부담하지 않는다고 보아야 한다.

같은 사건에서 기부행위를 결의하는 이사들의 주의의무에 관하여는 다음과 같이 판시했다(2016다260455 판결요지 [2]).

주식회사 이사들이 이사회에서 회사의 주주 중 1인에 대한 기부행위를 결의하면서 기부금의 성격, 기부행위가 회사의 설립 목적과 공익에 미치는 영향, 회사 재정상황에 비추어 본 기부금 액수의 상당성, 회사와 기부상대방의 관계 등에 관해 합리적인 정보를 바탕으로 충분한 검토를 거치지 않았다면, 이사들이 결의에 찬성한 행위는 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다.

2016다260455에서 대법원은 피고 1·2 패소 부분을 파기하고 환송했으며, 피고 3 내지 피고 9의 상고를 각 기각했다.

금융기관(상호신용금고)인 파산자 주식회사 국민상호신용금고의 파산관재인이 이사를 상대로 대표이사에 의해 이미 실행된 대출에 대한 이사회의 추인 결의에 찬성한 것을 이유로 낸 손해배상청구 사건에서 대법원은 사건 당시 상법을 적용하여 상고를 기각하면서 다음과 같이 판시했다(2005다56995 판결요지 [1]·[2]).

비록 대표이사에 의해 대출이 이미 실행되었다고 하더라도 이에 대한 추인 행위는 대표이사의 하자 있는 거래행위의 효력을 확정적으로 유효로 만들어 주는 것으로서, 이사가 선관의무를 다하지 아니하여 이와 같은 추인 결의에 찬성하였다면 위 대출로 인한 손해의 발생과 인과관계가 인정된다.
대표이사에 의해 이미 실행된 대출에 대한 이사회의 추인 결의에 찬성한 이사들의 행위와 대출금의 회수 곤란으로 인한 손해 사이의 인과관계는 이사 개개인이 선관의무를 다하였는지 여부에 의해 판단하여야지, 다른 이사들이 선관의무를 위반하여 이사회의 추인 결의에 찬성하였는지 여부를 전제로 판단할 것은 아니다. 이사회의 결의는 법률이나 정관 등에서 다른 규정을 두고 있지 않는 한 출석한 이사들의 과반수 찬성에 의해 이루어지는바, 만일 다른 이사들의 선관의무 위반을 전제로 인과관계를 판단하여야 한다면 이사회의 결의를 얻은 사항에 관하여 이사 개개인에게 손해배상책임을 묻는 경우, 당해 이사 개개인은 누구나 자신이 반대하였다고 해도 어차피 이사회 결의를 통과하였을 것이라는 주장을 내세워 손해배상책임을 면하게 될 것이기 때문이다.

이사회 결의 자체의 효력은 이사회 결의의 하자와 효력, 감사의 책임은 주식회사 감사의 책임에서 다룬다.

실무 체크포인트

이사회 의사록에 기재된 반대·기권 여부를 확인한다. 「전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자」는 그 결의에 찬성한 것으로 추정되지만(상법 제399조 제3항), 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 이사는 그 추정을 받지 않아 같은 조 제2항의 책임을 부담하지 않는다(2016다260455 판결요지 [1]).
의사록에는 의사의 안건, 경과요령, 그 결과, 반대하는 자와 그 반대이유가 기재되어야 한다(상법 제391조의3 제2항).
이사의 행위가 법령에 위반한 행위인지를 경영판단 항변보다 먼저 확인한다. 법령에 위반한 행위에는 경영판단의 원칙이 적용될 여지가 없다(2003다69638 판결요지 [1]).
회사에 손해가 생겼다는 결과만으로 이사의 채무불이행사실이 추정되지는 않으므로(2009다80521 판결요지 [2]), 이사의 판단이 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거쳤는지를 경영판단의 요건에 비추어 확인한다(2019다280481 판결요지 [1]).
소속 회사가 계열회사의 유상증자에 참여하여 그 발행 신주를 인수하는 경우 이사는 계열회사의 소속 회사 영업에 대한 기여도, 유상증자 참여가 소속 회사에 미치는 재정적 부담의 정도 등을 객관적 자료를 바탕으로 구체적으로 검토하여야 한다(2019다280481 판결요지 [2] ①).