대표권 제한

회사의 권리능력 안의 거래라면, 대표이사가 정관이나 이사회 규정이 요구하는 이사회 결의 없이 거래했어도 회사는 결의가 없었음을 모른 상대방에게 대항하지 못한다(상법 제209조 제2항). 다만 상대방이 이사회 결의가 없음을 알지 못한 데 중대한 과실이 있으면 그 거래는 무효다(2015다45451).

대표권과 내부적 제한은 무엇인가?

대표권이란 대표이사가 회사를 대표해 회사의 영업에 관한 재판상·재판 외의 모든 행위를 할 권한이다(상법 제389조 제3항, 같은 법 제209조 제1항). 대표권이 제한되면 대표이사는 그 범위에서만 대표권을 갖는다. 그래도 회사의 권리능력을 벗어난 거래가 아니라면 그 제한을 알지 못한 제3자는 보호된다(2015다45451).

내부적 제한이란 정관이나 이사회 규정 등에서 이사회 결의를 거치도록 대표이사의 대표권을 제한한 경우를 말하며, 이때도 선의의 제3자는 보호된다. 여기서 선의는 대표권의 제한을 알지 못하는 것이다. 이사회 결의를 거치도록 한 제한이라면 그 거래에 이사회 결의가 없었다는 사실을 알지 못한 것이다. 이사회 결의는 회사의 내부적 의사결정절차에 불과하고, 특별한 사정이 없는 한 상대방은 대표이사가 거래에 필요한 내부절차를 마쳤을 것으로 신뢰했다고 보는 것이 경험칙에 맞다(2015다45451).

정관 목적 밖의 거래인지는 법인의 권리능력 문제로 따로 본다. 목적 수행에 필요한 행위인지는 행위자의 주관적·구체적 의사가 아니라 행위의 객관적 성질에 따라 판단한다(98다2488).

상대방은 어느 정도 주의를 기울여야 보호받나?

제3자는 선의이면 무과실까지 필요하지 않지만, 중대한 과실이 있으면 그 거래는 무효다(2015다45451). 중대한 과실(중과실)이란 제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 이사회 결의가 없음을 알 수 있었는데도 만연히 결의가 있었다고 믿은 것을 말한다. 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반해 거의 고의에 가까운 정도로 주의를 게을리한 상태여야 하고, 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 볼 수 있어야 한다(2015다45451).

중과실이 있는지는 다음 사정 등 여러 가지를 종합적으로 고려해 판단한다(2015다45451).

• 이사회 결의가 없다는 점을 제3자가 알 수 있었는지
• 회사와 거래한 제3자의 경험과 지위
• 회사와 제3자의 종래 거래관계
• 대표이사가 한 거래가 경험칙상 이례에 속하는지

제3자가 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 없다면, 일반적으로 결의가 있었는지 확인하는 등의 조치를 취할 의무까지 있다고 볼 수는 없다(2015다45451).

종전 판례는 상대방이 보호받으려면 선의 이외에 무과실이 필요하다고 보았다(98다2488 등). 2015다45451 전원합의체 판결은 그와 같은 취지의 판결들을 「이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경」했다(2015다45451). 이 판결에는 종전의 선의·무과실 기준을 유지해야 한다는 대법관 4인의 반대의견이 있었다.

상법 제393조 제1항이 이사회 결의를 요구하는 거래도 같은가?

대표이사가 상법 제393조 제1항의 「중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등의 행위」를 이사회 결의 없이 한 경우에도, 거래의 효력은 내부적 제한과 마찬가지로 판단한다(2015다45451). 이 조항에 해당하는지는 재산의 가액과 총자산에서 차지하는 비중, 회사의 규모, 종래의 업무 처리 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 적당한지로 판단한다. 그러나 상대방은 회사의 구체적 상황을 알기 어렵고, 거래한다는 이유만으로 그런 사정을 알아야 할 필요도 없다(2015다45451).

다만 이사회 결의가 제393조 제1항의 법률상 제한에 따른 것인지 내부적 제한에 따른 것인지는, 상대방의 악의나 중과실을 판단할 때 개별적으로 고려하는 요소 중 하나다(2015다45451).

주주총회 특별결의가 필요한 영업양도는 이 기준과 다르다. 주주총회의 특별결의 없이 이루어진 영업양도의 약정은 상대방의 선의나 악의 여부를 불문하고 무효다(2025다210092, 상법 제374조 제1항).

대표권 남용은 제한 위반과 어떻게 다른가?

대표권 남용은 대표이사가 대표권의 범위 안에서 회사의 영리목적과 관계없이 자기나 제3자의 이익을 꾀하려고 권한을 쓴 경우다(97다18059). 대표권의 범위 안에서 한 행위이므로 일단 회사의 행위로서 유효하다(97다18059, 2016다222453). 상대방이 거래할 때 그 사정을 알았다면 회사는 상대방의 악의를 입증해 행위의 효과를 부인할 수 있다(2016다222453). 거래할 때 대표이사의 진의를 알 수 있었던 경우에도 회사에 대하여 무효라고 본 판결이 있다(97다18059). 남용의 요건과 효과는 대표권 남용에서 설명한다.

공동대표는 대표권 제한과 어떻게 다른가?

공동대표의 정함은 등기사항이고, 등기하지 않으면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제317조 제2항 제10호, 같은 법 제37조 제1항). 등기한 뒤라도 제3자가 정당한 사유로 이를 알지 못했다면 마찬가지다(같은 법 제37조 제2항). 공동대표란 여러 대표이사가 공동으로만 회사를 대표하도록 정한 것이다(같은 법 제389조 제2항).

같은 법 제317조 제2항의 등기사항에는 공동대표의 정함이 있지만, 정관·이사회 규정으로 대표권을 내부적으로 제한한 내용을 등기하도록 정한 호는 없다. 공동대표를 정하는 방법과 단독 행위의 효력은 공동대표에서 설명한다.

실무 체크포인트

거래 상대방

1. 거래가 정관·이사회 규정이나 상법 제393조 제1항에 따라 이사회 결의를 거쳐야 하는 것으로 보이는지 살핀다. 제393조 제1항 해당 여부를 판단하는 회사의 구체적 상황까지 알아야 할 필요는 없다(2015다45451).
2. 그 거래가 회사와의 종래 거래에 비추어 경험칙상 이례적인지, 결의가 없었다고 의심할 특별한 사정이 있는지 점검한다(2015다45451).
3. 그런 사정이 있으면 결의가 있었는지 확인한다. 의심할 만한 특별한 사정이 없으면 확인할 의무까지는 없다(2015다45451).
4. 대표이사의 행위로 손해를 입었다면, 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때 제3자에게 지는 연대 손해배상 책임을 검토한다(상법 제401조 제1항).

회사

1. 정관이나 이사회 규정으로 제한을 두는 것만으로는 그 제한을 모른 상대방에게 대항하지 못한다(상법 제209조 제2항).
2. 여러 대표이사가 함께해야만 회사를 대표하게 하려면 공동대표를 정하고 등기한다(상법 제317조 제2항 제10호, 같은 법 제37조 제1항).
3. 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리해 손해가 났다면, 회사에 대한 연대 손해배상 책임을 검토한다(상법 제399조 제1항).

관련

• 개념·해설
  공동대표대표이사표현대표이사대표권 남용법인의 권리능력상업등기를 하지 않거나 등기가 사실과 다르면 누구에게 대항하고 누가 책임지나
• 판례
  2015다4545198다248897다180592016다2224532025다210092
• 법령
  상법 제37조상법 제209조상법 제317조상법 제389조상법 제374조상법 제393조상법 제399조상법 제401조