채무면탈 목적의 신설회사 설립과 법인격 남용

대법원은 주식회사 사건에서, 기존회사가 채무를 면탈하기 위하여 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립하였다면 기존회사의 채권자는 위 두 회사 어느 쪽에 대하여도 채무의 이행을 청구할 수 있다고 판시했다(2006다24438 판결요지 [1]).

쉽게 말하면 — 갑 주식회사가 채무를 면탈하기 위하여 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립했고, 갑 회사의 채권자가 있습니다.

채권자는 두 회사 어느 쪽에 대하여도 채무의 이행을 청구할 수 있습니다(2002다66892 판결요지 [1]).

면탈 의도는 기존회사의 폐업 당시 경영상태나 자산상황, 신설회사의 설립시점, 기존회사에서 신설회사로 유용된 자산의 유무와 그 정도, 기존회사에서 신설회사로 이전된 자산이 있는 경우 그 정당한 대가가 지급되었는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단합니다(2006다24438 판결요지 [1]).

기존회사의 채권자는 신설회사에도 채무의 이행을 청구할 수 있는가?

대법원은 신설회사에 대한 채무 이행 청구를 아래 판결요지의 요건과 효과로 인정했다(2002다66892 판결요지 [1]).

판결요지와 요건

기존회사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립하였다면, 신설회사의 설립은 기존회사의 채무면탈이라는 위법한 목적달성을 위하여 회사제도를 남용한 것이므로, 기존회사의 채권자에 대하여 위 두 회사가 별개의 법인격을 갖고 있음을 주장하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이어서 기존회사의 채권자는 위 두 회사 어느 쪽에 대하여서도 채무의 이행을 청구할 수 있다.

(2002다66892 판결요지 [1])

2002다66892는 임대차보증금을 구한 사건이고, 대법원은 피고 주식회사에 대한 청구를 인정한 원심의 판단을 정당한 것으로 수긍하여 상고를 기각했다(2002다66892 이유).

요건은 「기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 신설회사」의 설립과 「채무를 면탈할」 목적(의도)이다. 판결요지는 이를 「채무를 면탈할 목적으로」(2002다66892 판결요지 [1]), 「채무를 면탈하기 위하여」(2006다24438 판결요지 [1], 2023다265700 판결요지 [2]), 「채무를 면탈할 의도로」(2017다271643 판결요지 [1])로 적는다. 효과는 두 회사가 별개의 법인격을 갖고 있음을 기존회사의 채권자에 대하여 「주장하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없」다는 것이다. 2023다265700은 이를 「주장하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없으므로」라고 적는다(2023다265700 판결요지 [2]).

판결이 든 참조조문

판결이 참조조문으로 든 조문은 다음과 같다(2017다271643 참조조문).

① 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
② 권리는 남용하지 못한다.

(민법 제2조)

이 법에서 “회사”란 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인을 말한다.

(상법 제169조)

2002다66892·2006다24438·2009다77327·2010다94472의 참조조문은 「상법 제171조 제1항」으로 적혀 있고(2002다66892 참조조문), 2017다271643 이후 판결의 참조조문은 「상법 제169조」다(2017다271643 참조조문). 현행 상법 제171조는 항이 없는 한 문장이다.

회사의 주소는 본점소재지에 있는 것으로 한다.

(상법 제171조)

기존회사에 대한 판결의 효력

기존회사에 대한 판결을 이미 받았더라도 그 판결로 신설회사에 바로 강제집행할 수는 없다. 대법원은 다음과 같이 판시했다(93다44531 판결요지).

갑 회사와 을 회사가 기업의 형태ㆍ내용이 실질적으로 동일하고, 갑 회사는 을 회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로서 갑 회사가 을 회사의 채권자에 대하여 을 회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도, 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속ㆍ확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확ㆍ안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 을 회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 갑 회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다.

(93다44531 판결요지)

신설회사의 배후에 있는 개인·지배주주의 형해화·남용 책임과 모자회사 사이의 법인격 남용은 법인격부인론과 모회사의 자회사 신용지원 확약과 보증책임에서 설명한다. 회사가 형해화되었거나 배후자가 법인격을 남용했다면 채권자는 회사뿐 아니라 배후자에게도 책임을 물을 수 있다는 것이 법인격부인론의 결론이다.

채무면탈의 의도는 어떤 사정을 종합하여 판단하는가?

대법원은 신설회사 설립이 기존회사의 채무를 면탈할 의도였는지를 다음 사정 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 판시했다(2006다24438 판결요지 [1]).

여기에서 기존회사의 채무를 면탈할 의도로 신설회사를 설립한 것인지 여부는 기존회사의 폐업 당시 경영상태나 자산상황, 신설회사의 설립시점, 기존회사에서 신설회사로 유용된 자산의 유무와 그 정도, 기존회사에서 신설회사로 이전된 자산이 있는 경우 그 정당한 대가가 지급되었는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

(2006다24438 판결요지 [1])

같은 법리를 밝힌 판결의 문언은 다음과 같이 조금씩 다르다.

판결	판단 대상	요소와 마무리 문언
2009다77327 판결요지 [1]	「기존회사의 채무를 면탈할 의도로 신설회사를 설립한 것인지 여부」	「기존회사의 폐업 당시 경영상태나 자산상황, 신설회사의 설립시점, 기존회사에서 신설회사로 유용된 자산의 유무와 그 정도, 기존회사에서 신설회사로 이전된 자산이 있는 경우 그 정당한 대가가 지급되었는지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다」
2020다259704 이유 1	「기존회사의 채무를 면탈할 의도로 신설회사를 설립하였다고 인정하기 위해서는」	「기존회사의 경영 상태나 자산상황, 신설회사의 설립시점, 기존회사에서 신설회사로 유용된 자산의 유무와 그 정도, 기존회사에서 신설회사로 이전된 자산이 있는 경우 그 정당한 대가가 지급되었는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다」

2020다259704는 법인격 남용을 인정한 원심판결을 파기환송하면서 다음과 같이 판시했다(2020다259704 이유 3).

피고 회사가 법인격을 남용하였다고 인정하기 위해서는 한국그린에너지의 원고에 대한 채무를 면탈하기 위하여 피고 회사가 신설된 것이라는 사정 등이 인정되어야 할 것이다.

(2020다259704 이유 3)

같은 이유는 심리되지 않은 사항으로 다음을 든다. 이는 심리미진의 사유이고, 판단 요소의 열거가 아니다.

한국그린에너지의 부도나 폐업 여부, 한국그린에너지의 자금 내지 자산으로 피고 회사가 설립되었는지 여부, 피고 회사가 이 사건 각 부동산을 취득할 당시 한국그린에너지의 자산이 이전·유입되었는지 여부 등에 관하여는 심리가 되지 않은 것으로 보인다.

(2020다259704 이유 3)

신설회사가 기존회사와 같은 사람의 지배를 받고 같은 영업을 하면 채무면탈의 의도가 인정되는가?

대법원은 지배관계나 영업의 동일성이 있는 신설회사에 관하여 채무면탈 목적을 부정한 사례와 인정한 사례를 각각 판시했다. 아래 세 사례는 모두 주식회사 사건이다.

대표이사의 지배에 기초한 원심을 파기한 사례

대법원은 신설회사가 기존회사의 대표이사에 의하여 지배되고 있다는 사정에 기초하여 채무면탈 목적을 인정한 원심판결을 파기했다.

다른 사정을 충분히 고려하지 아니하고 신설회사가 기존회사의 대표이사에 의하여 지배되고 있다는 사정에 기초하여 채무면탈의 목적으로 신설회사를 설립한 경우로 본 원심판결을 파기한 사례.

(2006다24438 판결요지 [2])

이 사건 대법원은 신설회사가 기존회사와 기업의 형태·내용이 같고 모두 소외 2에 의하여 지배되고 있다고 하면서도 다음과 같이 판시했다.

위 사실에 의하면, 이 사건에서 피고 회사는 소외 1 주식회사와 기업의 형태ㆍ내용이 같고 모두 소외 2에 의하여 지배되고 있는 회사라고 할 것이지만, 앞서 본 바와 같이 소외 1 주식회사의 부동산 등에 대한 낙찰대금 10억 4,500만 원 중 837,820,050원이 피고 회사 명의로 대출받거나 차용한 금원으로 지급되었고, 또한 피고 회사가 이 사건 의약품 제조 허가권 등과 관련하여 소외 1 주식회사에게 7,500만 원을 대금으로 지급한 사실을 알 수 있으므로, 이에 불구하고 피고 회사가 소외 1 주식회사의 채무를 면탈하기 위하여 신설된 것이라고 인정하려면, 이 사건 의약품 제조 허가권 등에 대한 가액 평가나 대금의 일부 면제가 부당하게 이루어졌거나, 거래처를 비롯한 영업권이 아무런 대가 없이 이전되었거나, 그 밖에 소외 1 주식회사의 자산이 피고 회사의 설립비용 등의 자금으로 유용되었다는 사실 등 소외 1 주식회사의 채권자에게 불리한 결과를 초래하는 채무면탈에 관한 사정이 인정될 수 있어야 한다. (2006다24438 이유)

주주가 다르고 무상 이전 자산이 없는 사례

대법원은 신설회사가 기존회사의 공장 건물, 기계 및 인력 대부분을 그대로 인수하여 종전과 동일한 영업을 하고 있는 사실 등이 인정되더라도 채무면탈 목적의 설립이 아니라고 본 원심 판단을 정당하다고 보았다.

신설회사가 기존회사로부터 공장 건물, 기계 및 인력 대부분을 그대로 인수하여 종전과 동일한 영업을 하고 있는 사실 등은 인정되지만, 기존회사의 주주와 신설회사의 주주가 완전히 다른 점, 기존회사로부터 무상으로 이전받은 자산이 없는 점 등의 사정에 비추어 신설회사가 기존회사와 실질적으로 동일한 회사로서 그 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것이라고 볼 수 없다고 한 사례.

(2009다77327 판결요지 [2])

대법원은 「앞서 본 법리와 원심의 인정사실을 종합하면 위와 같은 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다」고 판시했다(2009다77327 이유 1). 이 판결은 상법 제44조 책임을 배척한 원심 판단에 법리를 오해한 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 환송했다(아래 영업양수인 책임 절).

채무면탈 의도를 인정한 원심 판단을 수긍한 사례

2020다275942는 손해배상(기) 사건이고, 대법원은 법인격 남용을 인정한 원심판단이 정당하다고 보아 상고를 기각했다(2020다275942 이유 2).

甲 주식회사의 채권자인 乙이, 丙 주식회사는 甲 회사의 채무를 면탈하기 위하여 설립된 회사이므로 법인격이 부인되어야 한다고 주장하며, 丙 회사를 상대로 채무의 이행을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사가 채무면탈의 의도로 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 丙 회사를 설립하였다고 보이므로, 丙 회사가 甲 회사의 채권자인 乙에 대해 甲 회사와 별개의 법인격을 가지고 있음을 주장하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

(2020다275942 판시사항)

원심은 기존회사의 폐업 당시 경영상태나 자산상황과 신설회사의 설립 시점, 영업노하우·영업기술·거래선 등 무형자산이 아무런 대가 없이 신설회사에 이전된 것으로 보이는 사정 등을 종합하여 채무면탈 의도를 인정했다. 원심은 또 원고의 채권 중 일부가 신설회사의 설립 이후에 발생하였더라도 「설립 당시 이에 대한 채무면탈의 의도 역시 인정되므로 그러한 일부 채권에 대해서도 동일한 법리가 적용된다고 전제하여」 판단했다(2020다275942 이유 1). 대법원은 「원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고」라고 판시했다(2020다275942 이유 2).

이미 설립되어 있는 다른 회사를 이용한 경우에도 청구할 수 있는가?

대법원은 어느 회사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 이미 설립되어 있는 다른 회사를 이용한 경우에도 신설회사에 관한 법리가 적용된다고 판시했다(2010다94472 판결요지 [1]).

이와 같은 법리는 어느 회사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 이미 설립되어 있는 다른 회사를 이용한 경우에도 적용된다.

(2010다94472 판결요지 [1])

2017다271643 판결요지 [1]과 2022다266294 이유 1.가는 이를 「어느 회사가 이미 설립되어 있는 다른 회사 가운데 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 회사를 채무를 면탈할 의도로 이용한 경우에도 적용된다」고 적는다(2017다271643 판결요지 [1], 2022다266294 이유 1.가). 판단 요소의 문언은 다음과 같다.

판결	판단 대상	요소와 마무리 문언
2010다94472 판결요지 [2]	「기존회사의 채무를 면탈할 의도로 다른 회사 법인격을 이용하였는지」	「기존회사의 폐업 당시 경영상태나 자산상황, 기존회사에서 다른 회사로 유용된 자산의 유무와 정도, 기존회사에서 다른 회사로 이전된 자산이 있는 경우 정당한 대가가 지급되었는지 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다」
2017다271643 판결요지 [1]	「기존회사의 채무를 면탈할 의도로 다른 회사의 법인격을 이용하였는지」	「기존회사의 폐업 당시 경영상태나 자산상황, 기존회사에서 다른 회사로 유용된 자산의 유무와 정도, 기존회사에서 다른 회사로 자산이 이전된 경우 정당한 대가가 지급되었는지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다」
2022다266294 이유 1.가	「기존회사의 채무를 면탈할 의도로 형태·내용이 실질적으로 동일한 회사를 이용하였다고 인정하기 위해서는」	「기존회사의 폐업 당시 경영 상태나 자산상황, 기존회사에서 다른 회사로 유용된 자산의 유무와 그 정도, 기존회사에서 다른 회사로 이전된 자산이 있는 경우 그 정당한 대가가 지급되었는지 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다」

2010다94472 판결요지 [2]의 요소에는 「신설회사의 설립시점」이 없다.

이미 설립되어 있는 다른 회사를 이용한 사안에서 대법원은 어떻게 판단했는가?

대법원은 이미 설립되어 있는 다른 회사를 이용한 사안에서 청구를 인정할 여지를 밝힌 사례와 법인격 남용을 인정한 원심을 파기한 사례를 판시했다.

2010다94472는 아파트 신축사업을 추진하던 甲 회사와 乙 회사가 토지 공유지분을 가진 丙과 맺은 약정에 기한 채무를 남긴 채 토지와 사업권을 丁 회사와 戊 회사를 거쳐 己 회사에 매도한 사안이다. 대법원은 다음과 같이 판시했다(2010다94472 판결요지 [3]).

위 회사들은 乙 회사의 대표이사였던 자가 사실상 지배하는 동일한 회사로서 甲, 乙 회사가 丙에 대한 채무를 면탈할 목적으로 다른 회사의 법인격을 내세운 것으로 볼 여지가 충분하므로, 甲, 乙 회사의 채권자인 丙은 甲, 乙 회사뿐만 아니라 己 회사에 대해서도 위 약정에 기한 채무의 이행을 청구할 수 있다고 한 사례.

(2010다94472 판결요지 [3])

원심이 회사들의 설립일이 약정 체결일 이전이고 인수한 채무의 이자를 일부 지급한 사정만을 중시하여 청구를 배척한 것은 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 보아 파기환송했다(2010다94472 이유 3). 같은 이유는 다음 괄호를 남긴다.

(다만 지에프엠건설과 피고 신평건설 사이의 이 사건 토지 및 사업권 양도와 관련하여 양도대금, 그 지급방법 등에 관하여는 추가 심리가 필요한 것으로 보인다)

(2010다94472 이유 3)

2017다271643 판결요지 [1]은 기존회사의 자산이 제3자를 거쳐 다른 회사로 이전된 경우를 다음과 같이 판시한다.

이때 기존회사의 자산이 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 다른 회사로 바로 이전되지 않고, 기존회사에 정당한 대가를 지급한 제3자에게 이전되었다가 다시 다른 회사로 이전되었다고 하더라도, 다른 회사가 제3자로부터 자산을 이전받는 대가로 기존회사의 다른 자산을 이용하고도 기존회사에 정당한 대가를 지급하지 않았다면, 이는 기존회사에서 다른 회사로 직접 자산이 유용되거나 정당한 대가 없이 자산이 이전된 경우와 다르지 않다. 이러한 경우에도 기존회사의 채무를 면탈할 의도나 목적, 기존회사의 경영상태, 자산상황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 회사제도를 남용한 것으로 판단된다면, 기존회사의 채권자는 다른 회사에 채무 이행을 청구할 수 있다.

(2017다271643 판결요지 [1])

2017다271643 판결요지 [2]는 다음과 같이 판시한 사례다.

甲 주식회사가 乙에게 건물 신축공사를 도급하였고 乙은 丙 등에게 공사를 하도급하였으며, 그 후 乙이 丙 등에게 甲 회사에 대한 공사대금채권 일부를 양도하였는데, 도급계약 체결 당시 위 건물의 건축주는 甲 회사였고, 丁 주식회사가 甲 회사를 상대로 건축주 명의변경을 구하는 소를 제기하여 승소 판결이 확정됨에 따라 丁 회사로 건축주 명의가 변경되었다가 이후 다시 戊 주식회사로 변경되었으며, 甲 회사와 戊 회사는 모두 己가 설립하여 실질적으로 운영하는 회사이고, 이에 乙과 丙 등이 회사제도 남용의 법리에 따라 戊 회사를 상대로 공사대금의 지급을 구한 사안에서, 甲 회사와 戊 회사는 설립목적과 형태·내용이 실질적으로 동일한 회사이고, 甲 회사의 유일한 자산은 위 건물의 건축주 지위였는데, 확정판결에 따라 건축주 지위가 丁 회사에 이전되었다가 다시 戊 회사에 이전되었으며, 戊 회사는 丁 회사로부터 건축주 지위를 양수할 무렵 별다른 자산이 없었던 것으로 보이고, 甲 회사와 마찬가지로 己가 실질적으로 운영하고 있었는바, 甲 회사로부터 丁 회사에 건축주 지위가 이전된 것이 丁 회사의 정당한 권원에 기초한 것이라 하더라도, 이후 丁 회사로부터 戊 회사에 다시 건축주 지위가 이전되는 과정에서 甲 회사가 차용한 자금이 사용되는 등 甲 회사의 자산이 정당한 대가 없이 이전되었거나 유용되었다면, 甲 회사의 채무면탈이라는 위법한 목적을 달성하기 위해 戊 회사를 이용하여 회사제도를 남용한 것으로 볼 수 있으므로, 甲 회사의 채권자는 甲 회사뿐만 아니라 戊 회사에 대해서도 채무의 이행을 청구할 수 있다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

(2017다271643 판결요지 [2])

반대로 2022다266294는 乙 회사의 법인격 남용을 인정한 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 보아 피고 패소 부분을 파기환송했다. 판시사항 [2]와 이유 1.라는 다음과 같다.

乙 회사는 丙 회사에 공사대금을 모두 지급하였고, 丙 회사의 주요 자산이 정당한 대가 없이 이전되었거나 유용되었다고 볼 수 없는 등 丙 회사의 丁 회사에 대한 채무를 면탈하기 위하여 乙 회사가 이용되었다고 단정할 수 없는데도, 乙 회사가 법인격을 남용하였다고 본 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례

(2022다266294 판시사항 [2])

원고의 주장과 같이 피고와 □□건설이 실질적으로 동일한 회사라고 보더라도 피고가 법인격을 남용하였다고 인정하기 위해서는 □□건설의 원고에 대한 채무를 면탈하기 위하여 피고가 이용된 사정 등이 인정되어야 한다.

(2022다266294 이유 1.라)

신설회사는 자신에 대한 소멸시효 완성을 주장할 수 있는가?

대법원은 기존회사에 대한 소멸시효가 완성되지 않은 상태에서 신설회사가 자신에 대한 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 판시했다(2023다265700 판결요지 [2]).

나아가 기존회사에 대한 소멸시효가 완성되지 않은 상태에서 신설회사가 기존회사와 별도로 자신에 대하여 소멸시효가 완성되었다고 주장하는 것 역시 별개의 법인격을 갖고 있음을 전제로 하는 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.

(2023다265700 판결요지 [2])

앞 문장의 전제는 같은 판결요지의 첫 단락, 곧 기존회사의 채권자가 두 회사 어느 쪽에 대하여도 채무의 이행을 청구할 수 있다는 법리다(2023다265700 판결요지 [2]).

2023다265700은 어음금 청구 사건이고, 대법원은 소멸시효 항변을 배척한 원심의 결론이 정당하다고 보아 상고를 기각했다. 이유 2의 적용 문장은 다음과 같다.

따라서 소외 회사에 대하여 여전히 어음금 채권을 가지고 있는 원고로서는 회사제도 남용을 이유로 하여 피고 회사에 대하여도 위 어음금 채권을 행사할 수 있고, 회사제도 남용이 인정되는 이상 피고 회사가 자신에 대하여 별도의 소멸시효가 완성되었다고 주장하는 것은 신의성실의 원칙상 허용되지 않는다.

(2023다265700 이유 2)

채권의 소멸시효 기간은 민법 제162조 제1항이 「채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다」고 정하고, 상행위로 생긴 채권의 시효 기간은 상법 제64조와 상사소멸시효의 적용 범위에서 설명한다.

법인격 남용이 인정되지 않는 경우에도 신설회사가 영업양수인으로서 책임을 지는가?

대법원은 2009다77327에서 법인격 남용을 인정하지 않은 신설회사에 대하여 상법 제44조의 채무인수를 광고한 양수인으로서의 책임을 인정했다(2009다77327 판결요지 [3]).

신설회사가 기존회사로부터 영업재산 대부분을 그대로 인수하여 그 영업을 양수하여 기존회사의 거래처와 거래를 계속하던 중 기존회사의 채권자에게 상호를 변경한다는 취지의 개별통지를 한 사안에서, 신설회사는 상법 제44조의 채무인수를 광고한 양수인에 해당하여 그 채권자에게 채무변제의 책임이 있다고 한 사례.

(2009다77327 판결요지 [3])

상법 제44조는 다음과 같다.

영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하지 아니하는 경우에 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수한 것을 광고한 때에는 양수인도 변제할 책임이 있다.

(상법 제44조)

원고는 법인격 남용 주장과 아울러 상호 변경을 통지한 서면에 기한 피고 회사의 책임도 주장했고, 대법원은 이 둘을 따로 판단했다(2009다77327 이유 1·2). 법인격 남용을 부정한 부분은 원심 판단을 수긍했고(2009다77327 판결요지 [2]), 제44조 책임을 명시적 이유 없이 배척한 원심 판단은 법리를 오해한 위법이 있다고 보아 원심판결을 파기하고 사건을 환송했다(2009다77327 이유 2). 상호를 계속사용하는 양수인의 책임(상법 제42조)과 양도인의 책임의 존속기간(같은 법 제45조)은 상호속용 영업양수인의 책임에서, 영업양도의 효과는 영업양도에서 설명한다.

실무 체크포인트

청구원인에서 「기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 신설회사」와 「채무를 면탈할」 목적(의도)을 함께 확인한다(2006다24438 판결요지 [1]).
채무면탈 의도는 기존회사의 폐업 당시 경영상태나 자산상황, 신설회사의 설립시점, 기존회사에서 신설회사로 유용된 자산의 유무와 그 정도, 기존회사에서 신설회사로 이전된 자산이 있는 경우 그 정당한 대가가 지급되었는지 여부 등 제반 사정으로 확인한다(2006다24438 판결요지 [1]).
다른 사정을 충분히 고려하지 아니하고 신설회사가 기존회사의 대표이사에 의하여 지배되고 있다는 사정에 기초하여 채무면탈 목적을 인정한 원심판결은 파기되었으므로, 자산 이전과 대가 지급 사정을 함께 본다(2006다24438 판결요지 [2]).
어느 회사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 이미 설립되어 있는 다른 회사를 이용한 경우에도 같은 법리가 적용된다. 기존회사의 자산이 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 다른 회사로 바로 이전되지 않고, 기존회사에 정당한 대가를 지급한 제3자에게 이전되었다가 다시 다른 회사로 이전된 경우가 있다. 이때에는 다른 회사가 제3자로부터 자산을 이전받는 대가로 기존회사의 다른 자산을 이용하고도 기존회사에 정당한 대가를 지급하지 않았는지를 본다. 아울러 기존회사의 채무를 면탈할 의도나 목적, 기존회사의 경영상태, 자산상황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 회사제도를 남용한 것으로 판단되는지를 본다(2010다94472 판결요지 [1], 2017다271643 판결요지 [1]).
기존회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 신설회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니하므로, 신설회사의 재산에 집행하려면 신설회사를 상대로 따로 채무의 이행을 청구한다(93다44531 판결요지, 2002다66892 판결요지 [1]).
기존회사에 대한 소멸시효가 완성되지 않은 상태에서 신설회사가 별도로 자신에 대한 시효 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없으므로, 신설회사가 시효를 다투면 기존회사에 대한 채권의 소멸시효가 완성되지 않았는지를 먼저 확인한다(2023다265700 판결요지 [2]).
법인격 남용이 인정되지 않는 경우에도, 영업을 양수한 신설회사가 기존회사의 채권자에게 상호를 변경한다는 취지의 개별통지를 한 사안에서 상법 제44조의 채무인수를 광고한 양수인 책임이 인정된 사례가 있으므로 그 책임을 별도로 본다(2009다77327 판결요지 [3]).