이사의 자기거래와 이사회 승인 없는 계약의 효력

주식회사의 이사 등이 미리 중요사실을 밝혀 이사회 승인을 받지 않고 회사와 거래했다면 그 계약은 특별한 사정이 없는 한 무효다(2021다291712 판결요지). 사후 승인도 특별한 사정이 없는 한 그 계약을 유효로 만들지 못한다(같은 판결요지). 회사는 상대방에게 부당이득반환을, 임무를 위반한 이사에게 손해배상을 구할 수 있다(민법 제741조, 상법 제399조 제1항).

쉽게 말하면 — 갑 주식회사의 대표이사 을이 자기 자녀 병에게 회사 부동산을 파는 계약을 맺은 경우입니다. 이사회가 그 거래의 중요사실을 듣지 못한 채 보통 거래처럼 허락만 했다면 법이 요구하는 승인이 아니어서, 특별한 사정이 없는 한 계약은 무효입니다(2021다291712 판결요지). 나중에 이사회가 추인해도 특별한 사정이 없는 한 유효로 되지 않습니다(같은 판결요지). 갑 회사는 병에게 넘긴 재산의 반환을 구하고, 을에게는 회사가 입은 손해의 배상을 구할 수 있습니다(민법 제741조, 상법 제399조 제1항).

어떤 회사 거래에서 승인 흠결이 문제 되나?

주식회사의 이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래할 때 사전 승인이 필요하다(상법 제398조). 조문은 「미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다」고 정한다. 「자기 또는 제3자의 계산으로」란 그 거래의 이익과 손실이 거래하는 사람 자신이나 다른 사람에게 돌아가는 경우를 말한다. 승인 흠결이란 이렇게 정한 사전 승인이 없거나 그 요건을 채우지 못한 상태를 말한다.

승인을 받아야 하는 사람

승인을 받아야 하는 사람은 이사 본인에 그치지 않는다. 다음 가운데 어느 하나에 해당하면 대상이다(상법 제398조 제1호~제5호).

이사 또는 상법 제542조의8 제2항 제6호에 따른 주요주주
그 배우자 및 직계존비속, 그 배우자의 직계존비속
이들이 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사, 그리고 이들이 그 회사와 합하여 같은 비율 이상을 가진 회사(상법 제398조 제4호·제5호)

주요주주와 자회사의 범위, 비율 계산은 이사의 경업·회사기회 이용·자기거래 승인에서 설명한다.

이사가 1명 또는 2명인 회사

자본금 총액이 10억원 미만이어서 이사를 1명 또는 2명 둔 회사에서는 제398조의 「이사회」를 「주주총회」로 본다(상법 제383조 제1항 단서·제4항). 이런 회사에는 이사회 결의방법과 이사회 의사록에 관한 규정이 적용되지 않는다(같은 법 제383조 제5항, 제391조, 제391조의3).

제383조 제4항이 바꾸는 것은 승인하는 기관뿐이고, 제398조 후단의 「이사 3분의 2 이상의 수」를 주주총회에 맞는 수로 고쳐 읽는 규정은 따로 없다. 주주총회 결의는 상법 또는 정관에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고 출석한 주주의 의결권 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수로 한다(같은 법 제368조 제1항). 이 주주총회 승인에서도 결의에 특별한 이해관계가 있는 주주는 의결권을 행사하지 못한다(같은 조 제3항). 그렇게 행사할 수 없는 의결권 수는 출석한 주주의 의결권 수에 넣지 않는다(같은 법 제371조 제2항). 그래서 출석 의결권의 과반수를 셀 때 이런 주주의 표는 분모와 분자에서 모두 빠진다.

대상인지 확인하는 방법

거래 상대방이 위 각 호에 해당하는지는 다음 자료를 함께 대조해 확인한다(상법 제398조).

법인등기사항증명서의 임원 기재: 거래 당시 상대방이나 그 가족이 이사였는지
주주명부와 지분 자료: 주요주주 해당 여부와 다른 회사에 대한 지분 비율
계약서의 당사자 기재와 대금 귀속 자료: 누구의 계산으로 한 거래인지

거래 전에 통상적인 이사회 결의가 있었다면 유효한가?

중요사실을 밝히지 않아 이익상반거래의 공정성 심의가 빠진 통상적 허용 결의는 법정 승인이 아니다(2021다291712 판결요지). 판결은 이를 「이익상반거래로서 공정한 것인지에 관한 심의가 이루어진 것이 아니라 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등」이라고 표현했다(같은 판결 이유 1. 가. 2)). 이익상반거래란 이사 등의 이익과 회사의 이익이 서로 부딪치는 거래를 말한다. 대법원은 제398조의 목적을 이런 거래가 비밀리에 행해지는 것을 막고 이사회의 직무감독권으로 거래의 공정성을 확보하는 데 있다고 보았다(같은 판결 이유 1. 가. 1)).

조문이 함께 요구하는 것

제398조는 다음을 함께 요구한다(상법 제398조).

시기: 거래하기 전에 「미리」 승인을 받는다.
개시: 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝힌다.
정족수: 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다.
공정성: 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.

어떤 사실이 「중요사실」인지 조문은 목록을 두지 않는다. 판결도 그 목록을 들지 않고, 공정성 심의 없이 통상의 거래로 허용했는지를 기준으로 결의를 평가했다(2021다291712 이유 1. 가. 2)).

보통결의와 가중 정족수

이사회의 일반 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 한다(상법 제391조 제1항). 다만 정관으로 그 비율을 높게 정할 수 있으므로 정관도 확인한다(같은 조 제1항). 제398조 승인은 이와 달리 출석이사가 아니라 「이사」 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다(같은 법 제398조). 그래서 일반 결의 요건을 채운 결의라도 그 수에 이르지 못하면 제398조 승인이 되지 않는다.

이사회 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사하지 못한다(상법 제391조 제3항이 준용하는 같은 법 제368조 제3항). 이런 이사가 있을 때의 정족수 계산은 이사의 경업·회사기회 이용·자기거래 승인에서 설명한다.

실제 사안의 두 결의

실제 사안에서는 매매계약 전에 있었다는 두 차례의 이사회 결의가 문제 되었다. 2016. 11. 4. 자 결의는 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이루어진 결의가 아니라고 판단되었다(2021다291712 이유 1. 나). 2016. 11. 11. 자 결의는 존재 자체를 인정하기 어렵고, 있었다고 하더라도 중요사실을 밝힌 결의가 아니라고 판단되었다(같은 판결 이유 1. 나). 이는 원심의 판단이고, 대법원은 원심 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나 사전 승인이 없었다는 결론은 정당하다고 보았다(같은 판결 이유 1. 다).

나중에 이사회가 추인하면 계약이 살아나나?

사전 승인 없는 거래는 특별한 사정이 없으면 무효이고 사후 승인만으로 유효해지지 않는다(2021다291712 판결요지). 판결은 사후 승인에 관해서도 「특별한 사정이 없는 한」 무효인 거래행위가 유효로 되지 않는다고 한정했다(같은 판결요지). 추인이란 효력이 없는 행위를 나중에 인정해 효력을 주려는 의사표시를 말한다. 판결은 「특별한 사정」의 내용을 들지 않았다.

근거가 된 2011년 개정

대법원은 2011. 4. 14. 개정된 현행 제398조의 문언과 개정 연혁을 근거로 들었다(2021다291712 이유 1. 가. 1)). 개정 조문은 다음 점에서 구 상법 제398조와 다르다고 보았다(같은 판결 이유 1. 가. 1)).

적용 대상을 주요주주 등에까지 확대했다.
「미리」 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받을 것을 명시했다.
이사회 승인을 위한 결의요건을 가중했다.
거래의 내용과 절차가 공정하여야 한다고 규정했다.
구 상법 제398조 후단의 민법 제124조와 관련된 내용을 제외했다.

이 판결은 개정 뒤의 현행 조문에 관한 판단이다. 그러므로 개정 전 조문이 적용되던 거래의 추인 해석을 현행 거래에 쓰려면 위 개정 내용이 그 결론을 바꾸는지부터 보아야 한다.

실제 판례 이야기

사안은 ○○전자공업 주식회사와 그 회사 대표이사의 직계비속 사이의 거래였다(2021다291712 이유 1. 나). 상대방은 회사 지분 15.87%를 가진 사람이었고, 회사와 여러 건의 부동산 매매계약과 제1차부터 제3차까지의 합의를 했다(2021다291712 이유 1. 나). 거래 전 사전 승인은 인정되지 않았고, 회사는 2021. 8. 17. 이사회에서 이 계약들과 합의들을 추인하는 결의를 했다(2021다291712 이유 1. 나). 법원은 그 추인 결의에도 불구하고 각 계약과 합의를 무효로 보았다(같은 판결 이유 1. 다). 이 사건은 대표이사였던 사람에게 손해배상을 구한 소송이었고, 무효인 매매계약의 이행으로 회사가 부동산을 쓰지 못한 손해가 인정되었다(같은 판결 이유 2).

직접 거래한 상대방도 선의의 제3자로 보호받나?

판례 사안의 회사와 직접 거래한 상대방은 선의의 제3자로 보호되는 제3자에 해당하지 않았다(2021다291712 이유 1. 나). 선의란 어떤 사실을 알지 못하는 것을 말한다. 사안의 상대방은 대표이사의 직계비속으로서 제398조가 적용되는 거래의 당사자 자신이었다(같은 판결 이유 1. 나). 이는 원심의 판단이고, 대법원은 각 거래가 무효라는 원심 결론을 정당하다고 보았다(같은 판결 이유 1. 다).

판결이 판단한 사람은 회사와 계약을 맺은 직접 상대방이다. 그 상대방에게서 재산을 다시 넘겨받은 사람의 지위는 이 판결이 정하지 않으며, 그 사람의 권리 취득 경위와 다른 법리를 따로 보아야 한다.

계약이 무효면 누구에게 재산 반환과 손해배상을 청구하나?

회사는 무효 계약으로 급부를 받은 상대방에게 부당이득반환을, 임무를 위반한 이사에게 손해배상을 구할 수 있다(민법 제741조, 상법 제399조 제1항). 급부란 계약을 이행하려고 넘긴 재산이나 노무를 말한다. 두 청구는 상대방과 근거가 다르다.

상대방에 대한 부당이득반환

법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). 계약이 무효이면 그 이행으로 넘어간 재산은 법률상 원인이 없는 이익이 된다. 그래서 회사는 상대방에게 넘긴 부동산이나 대금의 반환을, 상대방은 회사에 낸 대금의 반환을 각각 구할 수 있다(같은 법 제741조). 받은 목적물을 반환할 수 없는 때에는 그 가액을 반환하여야 한다(같은 법 제747조 제1항).

반환 범위는 상대방이 법률상 원인이 없음을 알았는지에 따라 다음과 같이 정해진다.

선의의 수익자는 받은 이익이 현존한 한도에서 책임이 있다(민법 제748조 제1항). 현존이익이란 받은 이익 가운데 지금 남아 있는 부분을 말한다.
악의의 수익자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고, 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(민법 제748조 제2항).
이익을 받은 뒤 법률상 원인 없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 책임이 있다(민법 제749조 제1항).
선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다(민법 제749조 제2항).

이사에 대한 손해배상

이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 그 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 결의에 찬성한 이사도 같은 책임이 있다(같은 법 제399조 제2항). 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 찬성한 것으로 추정한다(같은 조 제3항).

실제 사안에서는 무효인 매매계약의 이행으로 회사가 부동산을 사용·수익하지 못해 차임 상당액의 손해를 입었다고 인정되었다(2021다291712 이유 2). 원심은 계약 체결 경위와 내용, 대표이사의 임무 위반 정도 등 제반 사정을 참작해 배상책임을 70%로 제한했고, 대법원은 이를 정당하다고 보았다(2021다291712 이유 2). 이 비율은 그 사건의 사정을 참작한 결과이고, 다른 사건에 적용되는 기준 비율이 아니다.

책임의 면제와 감경

이사의 책임은 주주 전원의 동의로 면제할 수 있다(상법 제400조 제1항). 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 보수액의 일정 배수를 넘는 금액의 책임을 면제할 수 있지만, 제398조에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다(같은 법 제400조 제2항 단서). 위 사안에서 배상액을 70%로 줄인 것은 정관에 따른 감면이 아니라 법원이 제반 사정을 참작해 책임을 제한한 것이다(2021다291712 이유 2). 회사가 이사의 책임을 추궁하지 않을 때 주주가 할 수 있는 일은 이사의 회사에 대한 책임에서 설명한다.

승인과 반환 범위를 다투려면 어떤 자료가 필요한가?

당사자는 거래일 전후의 승인자료와 재산이전·사용수익 내역을 각각 제출해 계약 효력과 반환·손해 범위를 뒷받침한다(상법 제391조의3, 2021다291712 이유 1·2). 계약 효력에 관한 자료와 반환·손해 범위에 관한 자료는 증명하려는 사실이 다르다.

계약 효력을 다툴 때

이사회의 의사에 관하여는 의사록을 작성하여야 한다(상법 제391조의3 제1항). 의사록에는 의사의 안건, 경과요령, 그 결과, 반대하는 자와 그 반대이유를 기재하고 출석한 이사 및 감사가 기명날인 또는 서명하여야 한다(같은 법 제391조의3 제2항). 이사가 1명 또는 2명인 회사에서 주주총회가 승인했다면 주주총회 의사록을 본다(같은 법 제373조).

계약 효력에 관하여 준비하는 자료는 다음과 같다.

제398조 적용 여부: 법인등기사항증명서, 상대방과 이사의 관계를 보여 주는 자료, 주주명부(상법 제398조)
승인의 시기: 결의일과 계약일을 비교할 수 있는 의사록과 계약서(상법 제398조)
중요사실의 개시: 안건과 회의자료에 상대방의 지위와 거래 조건이 적혀 있었는지(2021다291712 이유 1. 가. 2))
정족수: 재임 이사, 출석 이사, 찬성 이사를 구분한 명단(상법 제398조)

주주는 영업시간 내에 이사회의사록의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(상법 제391조의3 제3항). 회사는 이유를 붙여 거절할 수 있고, 이 경우 주주는 법원의 허가를 얻어 열람 또는 등사할 수 있다(같은 법 제391조의3 제4항).

증명책임

2021다291712는 승인의 존부를 누가 증명해야 하는지 일반 법리로 밝히지 않았다. 그 사건에서 2016. 11. 11. 자 결의는 존재부터 인정되지 않았다(2021다291712 이유 1. 나). 그러므로 계약 유효를 주장하는 쪽은 거래 전 결의가 실제로 있었고 그 자리에서 중요사실을 밝혔다는 자료를 갖추어야 그 주장을 뒷받침할 수 있다.

반환과 손해 범위를 다툴 때

반환과 손해 범위에 관하여 준비하는 자료는 청구별로 다음과 같다.

부당이득반환: 넘긴 재산과 받은 이익을 보여 주는 등기사항증명서와 대금 이체내역(민법 제741조). 이자나 손해까지 구하면 상대방이 법률상 원인 없음을 안 시점에 관한 자료(같은 법 제748조 제2항, 같은 법 제749조 제1항)
이사에 대한 손해배상: 법령 위반 행위, 손해의 발생과 액수, 행위와 손해 사이의 상당인과관계에 관한 자료(상법 제399조 제1항). 실제 사안에서는 회사가 부동산을 사용·수익하지 못한 데 따른 차임 상당액이 손해액으로 인정되었다(2021다291712 이유 2).
찬성 이사의 책임: 결의 의사록의 찬성·반대 기재(상법 제399조 제2항·제3항)

실무 체크포인트

거래 전 이사회 의사록이 있어도 안건과 회의자료에 해당 거래의 중요사실이 적혀 있는지 확인한다. 통상의 거래로 허용한 결의에 불과하면 제398조 승인이 아니다(2021다291712 판결요지).
거래를 마친 뒤 추인 결의로 하자를 고치려 하지 않는다. 사후 승인은 특별한 사정이 없는 한 무효인 거래를 유효로 만들지 못한다(2021다291712 판결요지).
승인 결의의 찬성 수가 출석이사가 아니라 이사 3분의 2 이상인지 센다(상법 제398조).
자본금 총액 10억원 미만으로 이사가 1명 또는 2명인 회사는 승인 기관이 주주총회다(상법 제383조 제4항). 이사회 결의서가 아니라 주주총회 의사록을 확인한다. 특별한 이해관계가 있는 주주의 의결권은 행사할 수 없고 출석한 주주의 의결권 수에도 넣지 않으므로, 그 표를 빼고 다시 센다(같은 법 제368조 제3항, 제371조 제2항).
상대방이 대표이사의 직계비속처럼 제398조 대상자 본인이면, 판례 사안에서 그 상대방은 선의의 제3자로 보호되지 않았다(2021다291712 이유 1. 나).
손해배상 사건에서 인정된 70% 책임 제한은 그 사건의 사정에 따른 것이다(2021다291712 이유 2). 제398조에 해당하는 책임은 정관에 따른 감면 대상이 아니다(상법 제400조 제2항 단서).
부동산등기를 신청할 때 이사회 승인을 증명하는 정보는 등기소에 제공할 필요가 없다(등기예규 제1444호). 등기가 마쳐졌다는 사실이 제398조 승인이 있었다는 뜻은 아니다(상법 제398조).