보증인과 연대보증인은 보증채무금을 청구받으면 주채무가 시효로 소멸했다고 항변할 수 있다(민법 제433조 제1항, 89다카1114). 주채무자가 시효완성 뒤 시효이익을 포기해도 보증인에게는 효력이 없지만(민법 제433조 제2항, 89다카1114), 주채무자에 대한 시효중단은 보증인에게도 효력이 있다(민법 제440조). 보증채무 자체의 시효기간은 주채무와 별개로 채무의 성질에 따라 정해진다(2011다76105 판결요지 [1]).
쉽게 말하면 — 친구 회사의 외상 물품대금을 연대보증한 갑이 몇 년 뒤 보증채무금 소장을 받은 경우입니다. 갑은 친구 회사의 물품대금채무가 이미 시효로 소멸했다고 항변할 수 있습니다(민법 제433조 제1항). 시효가 끝난 뒤 친구 회사가 지급기한을 미뤄 달라고 해 시효이익을 포기한 것으로 인정되더라도 갑의 항변은 막히지 않습니다(89다카1114). 다만 시효가 끝나기 전에 채권자의 이행 요구가 친구 회사에 도달했고 6개월 안에 친구 회사가 채무를 승인했다면, 시효는 그 요구가 도달한 때 중단되고 그 효력은 갑에게도 미칩니다(2020다46663).
어떤 보증인이 주채무의 시효완성을 주장할 수 있나?
보증인과 연대보증인은 주채무가 시효로 소멸했다는 항변으로 채권자의 청구에 맞설 수 있다(민법 제433조 제1항). 항변은 상대방의 청구를 막으려고 내세우는 주장이다. 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있다(89다카1114). 원용은 시효로 소멸했다는 사정을 자기에게 유리하게 내세우는 것을 말한다.
연대보증인도 같다. 연대보증인은 주채무자에게 먼저 청구하고 그 재산에 집행하라는 최고·검색의 항변을 하지 못한다(민법 제437조 단서). 그러나 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸하면 연대보증채무도 부종성에 따라 당연히 소멸한다(2011다78606 판결요지 [3]). 부종성은 보증채무가 주채무의 존재와 범위를 따르는 성질이다. 89다카1114 사건에서 시효소멸을 원용한 보증인들도 연대보증인이었다.
보증인이 볼 시효는 두 가지다. 보증채무는 주채무와 별개의 독립한 채무이므로, 두 채무의 시효기간은 각 채무의 성질에 따라 따로 정해진다(2011다76105 판결요지 [1]). 보증인은 다음 두 주장을 각각 할 수 있다.
- 주채무의 시효가 완성되어 보증채무도 부종성에 따라 소멸했다는 주장이다(2011다78606 판결요지 [3]).
- 보증채무 자체의 시효가 완성됐다는 주장이다(2011다76105 판결요지 [1]).
두 주장은 기산점과 기간, 중단사유가 서로 다르므로 연표도 따로 만든다. 주채무자에 대한 시효중단은 보증인에게도 효력이 있지만(민법 제440조), 보증채무에 대한 시효중단은 주채무의 시효를 중단시키지 않는다(2011다78606 판결요지 [3]).
보증인의 재산이 압류됐어도 주채무 시효는 따로 완성되나?
보증채무의 시효가 중단됐더라도 그 중단만으로 주채무의 시효가 중단되지는 않는다(2011다78606 판결요지 [3]). 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸하면 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에도 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다. 채권자가 보증인의 부동산을 압류했다는 사정만으로 주채무 연표가 멈추지는 않는다.
실제 사건의 경과
2011다78606 사건은 연대보증인이 채권자의 강제집행을 막으려고 제기한 청구이의 소송이다. 경과는 다음과 같다(모두 2011다78606 판결 이유).
- 채권자는 주채무자의 대출금채무를 대신 갚고 구상금채권을 가졌다. 1998. 10. 17.경 다른 사람이 그 구상금채무를 연대보증했다(2011다78606 판결 이유).
- 채권자가 주채무자와 연대보증인을 상대로 구상금 소송을 냈고, 법원의 조정에 갈음하는 결정이 2000. 3. 28. 확정됐다(2011다78606 판결 이유).
- 채권자는 그 결정을 집행권원으로 연대보증인 소유 부동산에 강제경매를 신청해 2009. 7. 28. 경매개시결정을 받았다(2011다78606 판결 이유).
- 채권자가 2009. 8. 18. 재산명시신청을 했고, 재산명시결정이 2010. 2. 23. 주채무자와 연대보증인에게 송달됐다(2011다78606 판결 이유).
- 주채무자와 연대보증인이 2010. 3. 3. 채무가 모두 소멸했다며 소를 냈고, 채권자는 2010. 5. 11. 답변서를 내 채무의 존재를 적극 주장했다(2011다78606 판결 이유).
- 주채무자는 항소 뒤 소취하서를 냈고, 주채무자의 소는 2010. 12. 22. 소취하로 종료됐다. 그때부터 6월 안에 채권자가 주채무에 다른 중단조치를 취한 자료는 제출되지 않았다(2011다78606 판결 이유).
대법원의 판단
재산명시결정의 송달에는 최고의 효력만 인정된다. 그로부터 6월 안에 소 제기나 압류·가압류·가처분 등 민법 제174조의 절차를 속행하지 않으면 중단 효력은 상실된다(2011다78606 판결요지 [2]). 응소는 피고로서 소송에 나가 권리를 적극 주장하는 것이다. 응소로 권리를 주장했어도 본안 판단 없이 소가 각하·취하되면, 그때부터 6월 안에 재판상 청구 등 다른 중단조치를 취한 경우에만 응소 시에 소급하여 중단 효력이 있다(2011다78606 판결요지 [1], 민법 제170조 제2항).
대법원은 이 사건 주채무가 조정에 갈음하는 결정이 확정된 때부터 10년이 지나 시효가 완성된 것으로 볼 수 있다고 판단했다. 경매개시결정에 따른 압류나 응소로 연대보증채무의 시효가 중단됐더라도 주채무의 시효가 중단되는 것은 아니라고 보았다. 그래서 연대보증채무도 부종성에 따라 소멸한다며 시효 주장을 배척한 원심을 파기했다(2011다78606 판결요지 [4]). 이 결론은 소취하 종료 뒤 6월 안에 주채무에 대한 중단조치가 없었다는 사안의 사실을 전제로 한다.
주채무자가 시효이익을 포기하면 보증인도 책임지나?
주채무자가 시효이익을 포기하더라도 그 효력은 보증인에게 미치지 않는다(89다카1114, 민법 제433조 제2항). 시효이익의 포기는 시효완성으로 생긴 법적 이익을 받지 않겠다는 의사표시다(2020다46663 이유 3.가.3)). 민법 제433조 제2항은 「주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다」고 정한다.
실제 사건의 경과
89다카1114 사건은 물품대금 사건이다. 주채무자는 1985. 11. 2.경 대금 지급을 독촉하러 찾아온 채권자에게 지급기한을 연기해 달라고 요청했다. 원심은 이를 시효이익의 포기로 보았고, 대법원도 주채무자의 상고를 기각해 그 판단을 유지했다. 원심은 주채무자가 포기했으니 연대보증인들도 대금을 지급하라고 판단했다. 대법원은 시효완성 후 주채무자가 포기했더라도 연대보증인들은 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있다며 연대보증인들의 패소 부분을 파기했다(89다카1114).
완성 전 승인과 완성 후 포기
주채무자의 같은 행동도 시효완성 전인지 뒤인지에 따라 보증인에게 미치는 효과가 다르다.
- 시효완성 전에 주채무자가 채무를 승인하면 시효가 중단된다(민법 제168조 제3호). 이 중단은 보증인에게도 효력이 있다(같은 법 제440조).
- 시효완성 후에 주채무자가 시효이익을 포기하면 보증인에게는 효력이 없다(89다카1114).
- 시효완성 후에 주채무자가 채무를 승인했다는 사정만으로 곧바로 시효이익을 포기했다고 단정할 수는 없다(2020다46663 이유 3.가.3)).
소멸시효의 이익은 미리 포기하지 못한다(민법 제184조 제1항). 법률행위로 소멸시효를 배제·연장·가중할 수도 없지만, 단축·경감은 할 수 있다(같은 법 제184조 제2항). 보증인이 스스로 보증채무를 승인해 보증채무의 시효가 중단됐더라도, 주채무가 시효로 소멸하면 연대보증채무는 부종성에 따라 소멸한다(2011다78606 판결요지 [3]).
독촉 뒤 주채무자가 일부 갚으면 왜 결론이 달라지나?
적시에 이행을 최고한 뒤 6개월 안에 주채무자가 채무를 승인하면 최고 당시의 시효중단 효력이 보증인에게도 미칠 수 있다(2020다46663). 최고는 채무자에게 채무를 이행하라고 요구하는 것이다. 최고는 6월 안에 재판상 청구나 압류·가압류·가처분 등을 하지 않으면 시효중단의 효력이 없다(민법 제174조). 대법원은 최고 후 6개월 안에 채무자가 승인한 경우에도 이 조를 유추적용해 최고가 도달한 때 시효중단 효력이 생긴다고 판단했다(2020다46663 이유 3.가).
이 중단 효력은 보증인에게도 미친다. 민법 제440조는 시효중단사유를 제한하지 않으므로, 주채무자에 대한 중단사유가 무엇이든 보증인에게 효력이 생긴다(2020다46663 이유 3.나). 대법원은 주채무자의 시효완성 후 포기가 보증인에게 효력이 없다는 같은 법 제433조 제2항이 이 해석에 영향을 미치지 않는다고 밝혔다.
실제 사건의 경과
2020다46663 사건의 경과는 다음과 같다(모두 2020다46663 판결 이유 1).
- 농협이 대출금 주채무자와 연대보증인들을 상대로 소를 내 승소했고, 그 판결이 1999. 2. 12. 확정됐다(2020다46663 이유 1.가).
- 농협은 2008. 12. 10. 그 판결의 금전채권을 자산관리회사에 양도했다. 양도통지서가 2008. 12. 30. 주채무자에게 발송되어 그 무렵 도달했다(2020다46663 이유 1.나).
- 통지서에는 채무불이행정보를 등재할 수 있다는 안내와 채권상환 문의처가 적혀 있었다(2020다46663 이유 1.나).
- 주채무자는 채무조정신청과 분할상환약정을 하고, 2009. 5. 19.부터 2009. 11. 17.까지 7차례에 걸쳐 340만 원을 갚았다(2020다46663 이유 1.다).
- 양수인은 2017. 11. 17. 연대보증인을 상대로 소를 냈고, 연대보증인의 상속인들로 당사자표시를 정정했다(2020다46663 이유 1.라).
원심은 양도통지에 이행을 청구하는 뜻이 덧붙여져 있어 최고에 해당한다고 보았다. 2009. 5. 19. 변제는 그로부터 6개월 안의 승인이므로 2008. 12. 30. 시효가 중단됐고, 보증채권의 시효도 중단됐다고 판단했다. 대법원은 이 판단을 정당하다고 보아 상고를 기각했다(2020다46663 이유 2·3.다·라).
날짜를 맞출 때 주의할 점
첫 변제일 2009. 5. 19.은 선행판결 확정일 1999. 2. 12.부터 10년이 지난 뒤였다(2020다46663 이유 1). 그래도 최고가 그 전에 도달했고 6개월 안에 승인이 있었으므로 최고가 도달한 때 중단 효력이 인정됐다. 변제일이 만료일 뒤라는 사정만 보고 시효이익의 포기 문제로만 다루면 이 중단을 놓친다. 이 사건에서 양도통지가 최고로 인정된 것은 단순히 양도 사실을 알리는 것 이외에 이행을 청구하는 뜻이 덧붙여져 있었기 때문이다(2020다46663 이유 2).
주채무 판결의 10년 시효가 보증채무에도 적용되나?
주채무자만을 상대로 받은 확정판결은 보증채무의 시효기간까지 자동으로 10년으로 바꾸지 않는다(86다카1569 판결요지 가). 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 시효가 10년이 된다(민법 제165조 제1항). 재판상 화해·조정 등 판결과 동일한 효력이 있는 것으로 확정된 채권도 같고(같은 조 제2항), 판결확정 당시 변제기가 도래하지 않은 채권에는 적용하지 않는다(같은 조 제3항).
판결 전부터 있던 보증
민법 제165조의 10년은 그 판결 등의 당사자 사이에만 생기는 효력이다. 채권자와 주채무자 사이의 판결로 주채무 시효가 10년이 됐더라도, 채권자의 연대보증인에 대한 보증채권은 여전히 종전의 시효기간에 따른다(86다카1569 판결요지 가). 이 사건은 은행 대출금 사건으로, 원심은 주채무자 회사에 대한 가집행선고부 지급명령이 확정되자 보증채무 시효도 10년이 됐다고 보았다. 대법원은 이를 법리 오해로 보아 원심을 파기했다(86다카1569).
주채무자에 대한 중단이 보증인에게 미쳐도 보증채권의 기간까지 따라오지는 않는다. 민법 제440조는 주채무자에 대한 중단사유가 생기면 보증인에게 별도 조치가 없어도 동시에 중단 효력이 생기게 한 특별규정이다. 중단된 이후의 시효기간까지 당연히 보증인에게 미친다는 뜻은 아니다(86다카1569 판결요지 나). 반대로 보증인도 판결이나 조정의 당사자였다면 보증채권도 그 확정으로 10년이 된다(민법 제165조 제1항·제2항). 2011다78606 사건의 조정에 갈음하는 결정은 주채무자와 연대보증인 모두를 상대로 한 것이었다.
판결 뒤에 선 보증
주채무가 확정판결로 10년이 된 상태에서 보증한 경우, 특별한 사정이 없는 한 보증채무에는 민법 제163조 각 호의 단기소멸시효가 적용될 여지가 없다. 보증인에 대한 채권이 민사채권이면 10년, 상사채권이면 5년이 적용된다(2011다76105 판결요지 [1]). 민사채권의 일반 시효는 10년이다(민법 제162조 제1항). 상행위로 인한 채권은 상법에 다른 규정이 없으면 5년이고, 다른 법령에 더 짧은 시효가 있으면 그 규정에 따른다(상법 제64조).
2011다76105 사건은 건설자재 판매업자가 회사를 상대로 받은 물품대금 판결이 2006. 10. 25. 확정된 뒤의 일이다. 회사는 2006. 12. 26. 미지급 물품대금을 조속히 지급하겠다는 지불각서를 써 주었고, 그때 다른 사람이 그 채무를 연대보증했다. 원심은 보증채무도 10년이라고 보았으나, 대법원은 상인이 상품 판매대금에 연대보증을 받은 행위는 반증이 없는 한 상행위이므로 특별한 사정이 없는 한 5년이라고 보았다(상법 제47조). 다만 판매업자가 5년이 지나기 전인 2010. 7. 23. 지급명령을 신청했으므로 시효 항변을 배척한 결론은 정당하다며 상고를 기각했다(2011다76105 이유 2.나·3).
지급명령과 소장을 받으면 언제까지 대응하나?
지급명령은 송달받은 날부터 2주 이내에 이의신청하고 소장 부본은 원칙적으로 30일 이내에 답변서를 낸다(민사소송법 제470조 제1항, 같은 법 제256조 제1항). 두 기간은 성질이 다르다. 시효 항변을 어디에서 내세우느냐에 따라 놓치면 생기는 결과도 다르다.
지급명령을 받은 경우
- 보증인은 지급명령을 송달받은 날부터 2주 이내에 법원에 이의신청을 한다. 이의신청이 있으면 지급명령은 그 범위 안에서 효력을 잃는다(민사소송법 제470조 제1항).
- 이 2주는 불변기간이다(같은 법 제470조 제2항). 불변기간은 법원도 늘이거나 줄일 수 없는 기간이다(같은 법 제172조 제1항 단서).
- 적법한 이의신청이 있으면 지급명령을 신청한 때에 이의신청된 청구목적의 값에 관하여 소가 제기된 것으로 본다(민사소송법 제472조 제2항). 시효 항변은 그 소송에서 다툰다.
- 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정되면 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있다(민사소송법 제474조).
다만 확정된 지급명령에는 기판력이 인정되지 않는다. 기판력은 확정된 재판의 판단을 뒤에 다시 다투지 못하게 하는 효력이다. 확정판결에 대한 청구이의는 변론종결 뒤(변론 없이 한 판결은 선고 뒤)에 생긴 이유로만 할 수 있다(민사집행법 제44조 제2항). 지급명령에 대한 청구이의에는 이 제한을 적용하지 않는다(같은 법 제58조 제3항). 그래서 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유도 청구이의의 소에서 주장할 수 있다(2006다73966 판결요지 [1], 이유 1.나). 이의기간을 놓쳤더라도 발령 전에 이미 시효가 완성되어 청구권이 소멸했다면 보증인은 청구이의의 소에서 이를 다툴 수 있다(2006다73966 판결요지 [2]).
지급명령 신청일은 채권자의 시효중단 시점을 따질 때도 쓰인다. 2011다76105 사건에서 대법원은 보증채권의 5년 시효가 완성되기 전에 지급명령이 신청된 사실을 들어 시효 항변 배척을 유지했다(2011다76105 이유 2.나).
소장 부본을 받은 경우
원고의 청구를 다투는 피고는 소장 부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 답변서를 제출하여야 한다. 다만 공시송달로 소장 부본을 송달받은 경우에는 그렇지 않다(민사소송법 제256조 제1항). 답변서를 내지 않으면 법원은 청구원인 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있다(같은 법 제257조 제1항 본문). 직권으로 조사할 사항이 있거나 판결 선고 전까지 청구를 다투는 답변서를 낸 경우에는 무변론 판결을 하지 않는다(같은 법 제257조 제1항 단서). 기한을 넘겼더라도 선고 전에는 다투는 답변서를 내는 것이 의미가 있지만, 무변론 판결의 위험을 줄이려면 30일 안에 낸다.
답변서 작성 방법은 답변서, 독촉절차 전반은 지급명령에서 설명한다.
시효 항변을 입증하려면 어떤 서류를 맞춰야 하나?
보증인은 주채무와 보증채무의 변제기·기간·중단사유를 각각 적고 그 날짜를 뒷받침할 기록을 준비한다(민법 제166조 제1항, 같은 법 제168조). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하므로, 연표의 출발점은 각 채무의 변제기다(같은 법 제166조 제1항). 시효가 중단되면 그때까지 지난 기간은 산입하지 않고 중단사유가 종료한 때부터 새로 진행한다(같은 법 제178조 제1항). 재판상 청구로 중단된 시효는 재판이 확정된 때부터 새로 진행한다(같은 법 제178조 제2항).
보증인이 내세울 날짜와 자료
시효 완성은 보증인이 청구를 막으려고 내세우는 항변이다(2011다76105). 그래서 보증인은 기산점과 기간을 정하는 아래 자료를 먼저 맞춘다. 사안마다 필요한 것만 고르면 되고, 모두 내야 하는 목록은 아니다.
- 대출약정서·물품거래 내역·보증계약서는 변제기와 채무의 성질을 보여 준다. 상인의 영업 거래인지는 5년 상사시효 적용과 관련된다(상법 제64조, 2011다76105 판결요지 [2]).
- 주채무자나 보증인을 상대로 한 판결·조정조서와 확정증명은 민법 제165조의 10년이 누구 사이에 생겼는지 보여 준다(86다카1569 판결요지 가).
- 판결 뒤에 보증했다면 보증 시점이 적힌 각서·보증서를 둔다(2011다76105 판결요지 [1]).
- 지급명령·소장의 송달봉투나 송달증명은 이의신청·답변서 기한의 출발점을 보여 준다(민사소송법 제470조 제1항, 같은 법 제256조 제1항).
채권자가 내세울 중단사유와 대조 자료
채권자는 최고·승인·압류 같은 중단사유를 들어 시효완성을 다툰다(민법 제168조). 보증인은 채권자가 낸 자료를 다음 기준으로 대조한다.
- 양도통지서·독촉장은 이행을 청구하는 뜻이 있는지, 언제 도달했는지 본다(2020다46663 이유 2).
- 변제 내역과 분할상환약정은 최고 도달 후 6개월 안의 승인인지, 시효완성 뒤의 행위인지 본다(2020다46663 이유 3.가).
- 재산명시결정은 최고의 효력만 있으므로 6월 안의 후속 절차가 있었는지 본다(2011다78606 판결요지 [2]).
- 소취하·각하 기록은 종료일과 그 뒤 6월 안의 다른 중단조치를 확인한다(2011다78606 판결요지 [1]).
- 보증인 재산에 대한 압류 기록만으로는 주채무의 중단이 되지 않는다(2011다78606 판결요지 [3]).
2011다78606 사건에서는 소취하 종료 뒤 6월 안에 채권자가 주채무에 다른 중단조치를 취한 자료가 제출되지 않았고, 대법원은 응소로 생긴 중단 효력이 소멸했다고 보았다. 중단사유의 일반 내용은 소멸시효 중단, 확정된 집행권원에 시효 소멸을 다투는 방법은 청구이의에서 설명한다.
실무 체크포인트
- 주채무와 보증채무의 연표를 따로 만든다. 보증채무의 중단은 주채무의 시효를 중단시키지 않는다(2011다78606 판결요지 [3]).
- 주채무자의 행동이 시효완성 전인지 뒤인지 먼저 확인한다. 완성 전 승인은 보증인에게도 중단 효력이 있고(민법 제440조), 완성 후 포기는 보증인에게 효력이 없다(89다카1114).
- 만료일 뒤 변제가 있었다면, 그 전에 이행을 청구하는 최고가 도달했고 6개월 안의 승인인지 확인한다. 그렇다면 최고가 도달한 때 중단된다(2020다46663).
- 주채무자만 상대로 한 판결이면 보증채권의 시효를 그 판결의 10년으로 계산하지 않는다(86다카1569 판결요지 가). 판결 뒤 보증이면 특별한 사정이 없는 한 민사채권 10년, 상사채권 5년으로 본다(2011다76105 판결요지 [1]).
- 모든 보증채권을 5년으로 단정하지 않는다. 상행위로 인한 채권이 5년이고, 다른 법령에 더 짧은 시효가 있으면 그 규정에 따른다(상법 제64조).
- 지급명령 이의신청은 송달받은 날부터 2주 이내이고 불변기간이다(민사소송법 제470조). 기간을 놓쳐 지급명령이 확정됐더라도 발령 전에 완성된 시효는 청구이의의 소에서 다툴 수 있다(민사집행법 제58조 제3항, 2006다73966 판결요지 [1]·[2]). 답변서는 소장 부본을 송달받은 날부터 30일 이내에 내되, 공시송달이면 그렇지 않다(같은 법 제256조 제1항).
- 주채무자가 파산했다면 파산절차 종료에 따른 재진행 시점을 주채무자 파산과 보증채권 시효중단 종료에서 확인한다.
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