공제조합의 보증금 지급의무와 면책약관

보증서와 보증대상 계약이 정한 지급사유가 생기면 공제조합은 보증채권자에게 보증금을 지급해야 한다(건설산업기본법 제67조 제3항). 면책약관은 계약 편입, 문언의 적용 범위, 조항의 효력을 각각 다툴 수 있다. 하도급계약 자체의 노임 우선정산 약정이 있던 사안에서 대법원은 면책조항의 적용을 부정했다(2017다245613 이유 3).

공제조합은 어떤 경우에 보증금을 지급해야 하나?

공제조합은 보증한 사항에 관하여 법령이나 계약서 등에서 정한 지급사유가 발생하면 보증채권자에게 보증금을 지급해야 한다(건설산업기본법 제67조 제3항). 보증채권자란 공제조합이 보증한 채무의 채권자로서 보증금을 받을 권리를 가진 사람이다. 아래 두 판례 사안에서 보증금을 청구한 사람은 선급금을 지급한 도급인이었다(2017다245613 이유 2가; 2016다267067 이유 2다).

공제조합은 조합원이 건설업을 운영할 때 필요한 선급금보증·하도급보증 등의 보증을 사업으로 한다(건설산업기본법 제56조 제1항 제1호). 선급금보증은 조합원이 도급받은 공사등과 관련하여 받은 선금의 반환채무를 보증하는 것이다(건설산업기본법 시행령 제56조 제2항 제6호). 각 보증의 구체적인 내용·범위·조건은 공제조합이 약관으로 정하여 시행할 수 있다(같은 영 제56조 제4항).

선급금이란 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급한 것이다. 계약이 해제·해지되어 반환사유가 생기면 특별한 사정이 없는 한 미지급 기성공사대금이 별도의 상계 의사표시 없이 선급금에 충당된다(2017다245613 이유 1). 기성공사대금이란 그때까지 시공한 부분의 공사대금이고, 충당 대상의 내역은 도급계약 당사자의 약정에 따른다. 계산의 세부는 공사대금의 선급금에서 다룬다.

자기 보증이 어느 보증인지와 무엇을 담보하는지는 보증서와 편입된 약관에서 다음 항목을 각각 찾아 확인한다.

• 보증의 종류를 확인한다. 선급금보증과 계약보증은 시행령에서 서로 다른 호로 정의된다(건설산업기본법 시행령 제56조 제2항 제2호·제6호).
• 보증대상 계약을 확인한다. 선급금보증의 지급사유와 범위는 보증대상 하도급계약의 내용을 기준으로 판단한다(2017다245613 이유 1).
• 보증기간 만료일을 확인한다. 보증금청구권의 소멸시효가 이날부터 진행한다(건설산업기본법 제67조 제4항).
• 적용 약관의 판과 면책 조항을 확인한다. 공제조합은 보증약관을 제정하거나 변경하려면 국토교통부장관에게 미리 보고하여야 한다(건설산업기본법 제67조 제1항).

계약보증금의 성질과 보증금액 한도, 다른 업체의 완공이 계약보증책임에 미치는 영향은 공사계약 해제와 공제조합의 계약보증금에서 설명한다.

면책약관은 편입·해석·무효를 어떻게 구별하나?

당사자는 면책약관의 계약편입 여부와 문언의 적용범위, 조항의 불공정성을 각각 다툴 수 있다(약관의 규제에 관한 법률 제3조 제4항·같은 법 제5조 제2항·같은 법 제6조 제1항). 면책조항이란 일정한 사유가 있으면 보증금의 전부나 일부를 지급하지 않는다고 정한 약관 조항이다. 세 다툼은 묻는 내용과 받아들여졌을 때의 효과가 서로 다르다.

계약 편입

사업자는 계약을 체결할 때 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 분명하게 밝혀야 한다(약관의 규제에 관한 법률 제3조 제2항). 고객이 요구하면 약관의 사본을 내주어야 한다. 같은 항 단서는 여객운송업 등 네 업종의 약관을 이 의무에서 뺀다.

사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다(약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항). 다만 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우에는 그렇지 않다. 이 의무를 위반하여 계약을 체결한 사업자는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다(같은 법 제3조 제4항).

선급금보증에서는 보증계약의 당사자와 보증금을 청구하는 사람이 다를 수 있다. 2017다245613 사안에서 보증계약은 선급금을 받은 하수급인이 공제조합과 체결했고, 보증금은 도급인이 청구했다(2017다245613 이유 2가). 약관법 제3조는 설명의 상대방을 「고객」으로 적을 뿐, 보증서를 받은 도급인을 이 고객으로 보는지는 문언에서 따로 정하지 않는다. 대법원도 이 사건에서 설명의무의 상대방에 관한 상고이유를 결론의 근거로 삼지 않고 면책조항의 적용 범위를 해석했다(2017다245613 이유 3·4).

문언의 해석

약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며 고객에 따라 다르게 해석되어서는 안 된다(약관의 규제에 관한 법률 제5조 제1항). 판례는 개개 계약자의 의사가 아니라 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적·획일적으로 해석한다(2017다245613 이유 1). 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러우면 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한 해석한다.

해석으로 다투면 조항 자체는 유효하게 남고 그 적용 범위가 좁아진다. 2017다245613에서도 대법원은 면책조항을 무효로 선언하지 않았다. 보증대상 하도급계약 자체에 예외적 정산약정을 둔 경우에는 그 조항이 적용되지 않는다고 보았다(2017다245613 이유 3).

조항의 효력

신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다(약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항). 다음 어느 하나에 해당하는 내용을 정한 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다(같은 법 제6조 제2항). 추정이란 반대의 사정이 밝혀지지 않는 한 그렇게 본다는 뜻이다.

• 고객에게 부당하게 불리한 조항
• 고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항
• 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항

2017다245613의 도급인은 면책조항이 무효라는 주장도 했다(2017다245613 이유 2나2). 대법원은 무효 여부가 아니라 제한 해석을 근거로 공제조합의 면책 주장을 배척한 원심 결론을 유지했다(2017다245613 이유 3·4).

하도급계약 자체의 노임 우선정산 약정이 있으면 면책되나?

대표 판례는 보증대상 하도급계약 자체에 예외적 정산약정이 있던 경우 해당 면책조항의 적용을 부정했다(2017다245613 이유 3). 예외적 정산약정이란 도급인이 노임이나 하도급대금을 직접 지급할 사유가 생기면 그 금액을 선급금 충당 대상인 기성공사대금의 내역에서 빼기로 하는 약정이다. 이 약정이 있으면 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었다는 이유로 근로자에 대한 임금 지급의무를 면하지 못한다(2017다245613 이유 1).

사실관계

현대건설은 2011. 6. 21. 동튼건설과 하도급계약을 체결하면서 하도급계약조건을 계약의 일부로 했다(2017다245613 이유 2가1). 그 조건은 노임 지급이 지체되거나 근로자 등이 요청하면 도급인이 노임을 근로자에게 직접 지급할 수 있게 했다(제20조 제6항). 선급금 반환사유가 생길 때 이 직접 지급사유가 발생하면 직접 지급이 선급금 정산보다 우선한다고도 정했다(제22조 제8항 전문).

동튼건설은 선급금을 받으면서 전문건설공제조합과 선급금 보증계약을 체결했다(2017다245613 이유 2가2). 당시 약관은 선급금 정산이 주계약상의 정산방법을 따른다고 정했다(제2조 제1항). 동시에 기성금을 채무자의 제3자에 대한 임금채무 등으로 지급하겠다는 약정 등으로 미정산 선급금에 충당되지 못해 감소되지 못한 보증금은 지급하지 않는다고 정했다(제9조 제1항 제6호, 면책조항).

동튼건설이 공사를 제대로 이행하지 못하자 현대건설은 2012. 6. 29. 하도급계약 해지를 통지했다(2017다245613 이유 2가3). 현대건설은 2012. 6.경 남은 미지급 기성공사대금 27,302,700원으로 근로자 노임을 직접 지급했다고 주장했다(2017다245613 이유 2나1). 선급금에 충당할 기성공사대금이 남지 않았으니 공제조합이 잔존 선급금을 지급하라는 청구였다.

공제조합은 직접 지급한 노임 부분이 면책조항에 따라 보증범위에서 빠진다고 다투었고, 도급인은 명시·설명의무 불이행, 조항의 무효, 한정 해석을 주장했다(2017다245613 이유 2나2). 제1심은 직접 지급한 노임을 충당 대상에서 빼고, 공제조합이 명시·설명의무를 이행했다고 볼 증거가 없다며 면책 주장을 배척했다(2017다245613 이유 2나3). 원심은 이 판단을 그대로 인용했다.

대법원의 판단 근거

대법원은 다음 사정을 함께 들어 면책조항이 이 사건과 같은 경우에는 적용되지 않는다고 보았다(2017다245613 이유 3).

• 제22조 제8항 전문은 예외적 정산약정에 해당하고, 임금 직접 지급에 관한 근로기준법 제44조의3의 취지에 따라 근로자의 임금을 실질적으로 보장한다(이유 3가).
• 예외적 정산약정이 있으면 도급인이 미정산 선급금을 돌려받지 못할 위험이 커진다. 그 부분을 보증범위에서 빼면 선급금보증이 실질적으로 무의미해진다(이유 3나).
• 보증인은 보증계약 당시 보증대상 계약에 그런 약정이 있는지 알 수 있다. 그에 따른 위험률을 산정해 보험료에 반영할 수 있으므로 예상하지 못한 불이익이라고 볼 수 없다(이유 3다).
• 약관 제2조 제1항은 주계약상의 정산방법을 따르게 하는데, 면책조항을 넓게 읽으면 약관 조항 사이에 모순이 생긴다. 이때는 고객에게 유리하게 제한 해석하여 면책조항의 적용범위를 좁힌다(이유 3라).

대법원은 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있다고 하면서도 면책 주장을 배척한 결론은 유지했다(2017다245613 이유 4). 공제조합의 상고가 기각되어 면책 주장을 배척한 원심 판결이 그대로 유지되었다(2017다245613 주문). 이 판결은 명시·설명의무 위반을 확정한 판결이 아니라 면책조항을 제한 해석한 판결이다.

판결의 적용 범위

이 판결이 해석한 조항은 당시 전문건설공제조합 선급금 보증약관 제9조 제1항 제6호이다(2017다245613 이유 2가2). 공제조합은 보증약관을 제정하거나 변경할 수 있고, 그때 국토교통부장관에게 미리 보고하여야 한다(건설산업기본법 제67조 제1항). 그래서 지금 받은 보증서에 적용되는 면책 문언과 정산조항은 그 보증서에 편입된 약관에서 다시 대조한다.

판결이 면책조항의 적용을 부정한 근거는 예외적 정산약정이 보증대상 하도급계약 자체에 있었고, 보증인이 보증 당시 이를 알 수 있었다는 점이다(2017다245613 이유 3다). 보증계약 뒤에 새로 맺은 약정은 이 근거가 그대로 들어맞지 않으므로 다음 절에서 따로 본다.

보증 뒤 새로 직불합의를 하면 같은 결과인가?

보증계약 뒤 직불합의로 보증인의 책임이 늘어나는 부분에는 특별한 약정이 없으면 보증의 효력이 미치지 않는다(2016다267067 판결요지 [2]·이유 3나). 직불합의란 발주자·수급인·하수급인이 발주자가 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하기로 하는 합의다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제2호). 판례는 선급금 보증인의 책임 유무와 범위를 보증계약 체결 당시의 도급계약상 약정을 기준으로 판단한다(2016다267067 판결요지 [2]).

사실관계

국가는 2011. 6. 24. 스카이건설과 전체 공사의 도급계약을 체결하면서 공사계약일반조건을 계약 내용에 포함했다(2016다267067 이유 2가). 일반조건 제44조 제6항 단서는 일정한 경우 하도급대가를 우선 지급한 뒤 남은 기성 미지급액을 선금 잔액과 상계할 수 있다고 정했다(2016다267067 이유 2나). 그 직접 지급 사유를 정한 제43조 제1항 각 호에는 직불합의가 들어 있지 않았다(2016다267067 이유 3가).

국가는 2012. 2. 23. 2차 공사 도급계약을 체결했고, 스카이건설은 2012. 3. 8. 건설공제조합과 선급금 보증계약을 체결했다(2016다267067 이유 2다). 국가는 2012. 3. 12. 선급금 6억 원을 지급했다(2016다267067 이유 2다). 스카이건설은 2011. 10. 31.부터 2012. 6. 4.까지 하수급인들과 하도급계약을 맺으면서 국가와 함께 직불합의를 했다(2016다267067 이유 2라). 스카이건설이 2012. 10. 18. 공사를 중단하고 공사포기각서를 내자 국가는 그 무렵 계약을 해지했다(2016다267067 이유 2마).

대법원의 판단 근거

예외적 정산약정이 있는 상황에서 맺은 직불합의에는 다른 특별한 약정이 없는 한 같은 취지의 예외적 정산약정도 포함된 것으로 본다(2016다267067 이유 3가). 그 효과로 발주자는 직불합의한 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 의무를 지고, 선급금이 그 대금에 충당되었다고 주장하지 못한다.

그러나 이 효과는 보증인에게까지 미치지 않았다(2016다267067 이유 3나). 대법원은 다음 사정을 근거로 들었다.

• 반환 범위의 증가는 당초 일반조건이 곧바로 적용된 결과가 아니라, 직불합의라는 별개의 법률행위에서 생긴 결과다.
• 직불합의는 보증인을 뺀 세 당사자의 합의만으로 보증인의 책임 범위를 늘린다.
• 도급계약 당시 직불합의 대금까지 예외적 정산을 적용하기로 했다는 등의 특별한 사정이 없으면, 보증인은 그 증가를 예측하기 어렵다.

그래서 보증계약일인 2012. 3. 8. 이후의 직불합의로 직접 지급 사유가 생긴 하도급대금은 기성공사대금에 포함하여 선급금에 충당한다(2016다267067 이유 3나). 공제조합은 그렇게 충당하고 남은 선급금에 한해서 보증책임을 진다. 대법원은 이와 달리 계산한 원심을 파기하고 사건을 환송했으므로, 최종 보증금액은 환송 뒤 심리에서 정해진다(2016다267067 주문·이유 3다).

두 판결의 대비

두 판결의 결론은 보증계약 당시 그 정산 예외가 보증대상 계약에 들어 있었는지에서 차이가 난다. 두 사안은 다음 점에서 다르다.

• 약정의 위치: 2017다245613은 보증대상 하도급계약 자체에 노임 우선정산 조항이 있었다(이유 3). 2016다267067은 보증계약 뒤 별개의 직불합의로 하도급대금에 예외가 생겼다(이유 3나).
• 보증인의 예측: 2017다245613은 보증 당시 알 수 있었다고 보았고(이유 3다), 2016다267067은 예측하기 어렵다고 보았다(이유 3나).
• 판단 법리: 2017다245613은 약관 면책조항의 해석이고, 2016다267067은 보증 및 보험의 일반 법리에 따른 보증범위 판단이다(판결요지 [2]).

날짜의 앞뒤만으로 결론이 정해지지는 않는다. 도급계약이나 보증계약 체결 당시 이후의 직불합의로 보증인의 책임이 늘 수 있다는 등의 특별한 약정이 있으면 결론이 달라질 수 있다(2016다267067 이유 3나). 대법원은 반환 범위의 증가가 당초 일반조건이 곧바로 적용된 결과가 아니라 별개 법률행위의 결과라는 점을 근거로 삼았다(2016다267067 이유 3나). 그러므로 직접 지급의 근거가 당초 계약 조항인지 뒤의 합의인지를 함께 대조한다.

보증금 청구에 어떤 자료와 정산표가 필요한가?

보증채권자는 지급사유와 청구액을 뒷받침할 계약·지급·기성고·직접지급 자료를 함께 준비한다(건설산업기본법 제67조 제3항). 선급금보증의 지급사유와 범위는 보증대상 계약의 내용을 기준으로 판단하므로 그 계약의 정산조항이 계산의 출발점이다(2017다245613 이유 1).

정산표 작성 순서

보증채권자는 다음 순서로 정산표를 만든다. 앞 단계의 날짜와 약정이 뒤 단계의 충당 범위를 정한다.

1. 보증서에서 보증계약일, 보증기간, 보증금액과 적용 약관을 적는다(건설산업기본법 시행령 제56조 제4항).
2. 보증대상 계약의 선급금 정산조항과 직접 지급 조항을 체결일과 함께 적는다(2017다245613 이유 1).
3. 해제·해지 통지서와 도달 자료로 선급금 반환사유가 생긴 시점을 적는다(2017다245613 이유 2가3).
4. 선급금 지급액과 그때까지의 기성고, 미지급 기성공사대금을 적는다(2017다245613 이유 1).
5. 직접 지급한 노임이나 하도급대금을 근거 약정별로 나누고, 그 약정의 체결일을 보증계약일과 대조한다(2016다267067 이유 3나).
6. 충당하고 남은 선급금을 청구액으로 적는다. 보증인은 충당하고 남은 선급금에 한해서 보증책임을 진다(2016다267067 이유 3나).

자료와 증명할 사실

노임을 직접 지급했다면 계약이 정한 직접 지급 사유가 생겼다는 자료와 실제 지급 내역을 함께 둔다. 2017다245613의 계약은 노임 지급 지체나 근로자 등의 직접 지급 요청을 그 사유로 정했다(2017다245613 이유 2가1). 따라서 노임 지체 내역, 근로자의 요청서, 근로자별 이체 내역이 정산표의 해당 줄을 받친다.

직불합의서는 체결일과 대상 하수급인·대금을 확인하는 자료다. 예외적 정산약정의 존재는 문언, 약정의 동기와 경위, 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사를 종합해 해석한다(2016다267067 판결요지 [1]). 이해관계인이 많은 정산관계이므로 법원은 예외적 정산약정의 존재를 신중하게 인정한다. 이 약정을 근거로 삼는 쪽은 계약서와 함께 체결 경위를 보여 줄 자료도 준비한다.

면책 주장과 보증범위 주장의 증명

공제조합이 거절하는 이유는 약관 면책조항일 수도 있고, 보증계약 당시 약정 밖이라는 보증범위 주장일 수도 있다. 두 판결은 이 두 주장 각각의 증명책임을 일반 기준으로 밝히지 않았다. 2017다245613에서는 공제조합이 면책을 주장했고, 제1심은 공제조합의 명시·설명의무 이행을 뒷받침할 증거가 없다는 점을 배척 이유로 들었다(2017다245613 이유 2나2·2나3). 거절 통지서의 이유를 먼저 확인하고, 그 이유에 맞는 반박 자료를 따로 묶는다.

보증금청구권은 언제까지 행사해야 하나?

보증채권자의 공제조합에 대한 보증금청구권은 보증기간 만료일부터 2년간 행사하지 않으면 시효로 소멸한다(건설산업기본법 제67조 제4항). 소멸시효란 권리를 일정 기간 행사하지 않으면 그 권리가 소멸하는 제도다. 조문이 정한 기산점은 보증기간 만료일이므로 계약 해지일이나 정산을 마친 날과 혼동하지 않는다.

이 2년은 소송법상 불변기간이 아니라 소멸시효 기간이므로 다음 어느 하나의 사유로 중단된다(민법 제168조).

• 청구
• 압류 또는 가압류, 가처분
• 승인

최고란 채무자에게 이행을 요구하는 것이다. 최고는 6개월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 않으면 시효중단의 효력이 없다(민법 제174조). 내용증명으로 보증금을 청구했다면 그 도달일부터 6개월 안에 소 제기나 가압류 같은 조치를 이어 가야 한다(같은 법 제174조). 다만 최고 후 6개월 안에 공제조합이 보증금 채무를 승인한 경우에도 제174조를 유추적용하여 최고가 도달한 때 시효중단의 효력이 생긴다(2020다46663 이유 3가~다). 최고를 되풀이하는 것만으로 시효중단이 계속 유지되지는 않는다.

공제조합과 정산 협의를 이어 가는 일은 민법 제168조 각 호에 그 자체로 열거되어 있지 않다. 협의 중이라도 만료일부터 2년이 지나기 전에 소를 제기하거나(같은 법 제168조 제1호) 공제조합의 채무 승인을 문서로 받아 둔다(같은 조 제3호). 그 전에 최고를 했다면 최고 도달일부터 6개월 안에 받은 공제조합의 승인도 최고 도달 시점의 시효중단 효력을 유지시킨다(2020다46663 이유 3가~다). 시효 관리에 필요한 자료는 보증서(만료일), 최고서와 배달증명(도달일), 소장 접수증명이나 가압류 결정이다.

민법상 보증채무의 시효와 주채무 시효완성의 항변은 보증채무금 청구와 주채무 시효완성의 항변에서 설명한다.

실무 체크포인트

• 보증서에서 보증 종류, 보증대상 계약, 보증기간 만료일, 적용 약관을 먼저 적는다. 보증금청구권은 보증기간 만료일부터 2년간 행사하지 않으면 시효로 소멸한다(건설산업기본법 제67조 제4항).
• 공제조합이 면책조항을 들어 거절하면 편입(설명의무), 적용 범위(해석), 효력(무효)을 각각 검토한다(약관의 규제에 관한 법률 제3조 제4항·같은 법 제5조 제2항·같은 법 제6조 제1항).
• 노임 우선정산 조항이 보증대상 하도급계약 자체에 있었는지 확인한다. 그런 사안에서 당시 약관의 면책조항은 적용되지 않았다(2017다245613 이유 3).
• 직불합의서의 체결일을 보증계약일과 대조하고, 책임 증가를 예정한 특별한 약정이 있는지 본다. 그런 약정이 없으면 보증계약 뒤 직불합의로 늘어난 부분에는 보증의 효력이 미치지 않는다(2016다267067 이유 3나).
• 판결이 해석한 약관 문언을 현재 보증서의 약관으로 그대로 옮기지 않는다. 공제조합은 보증약관을 변경할 수 있고, 변경 전에 국토교통부장관에게 보고하여야 한다(건설산업기본법 제67조 제1항).
• 최고만 하고 6개월 안에 소 제기·가압류 등을 하지 않으면 시효중단의 효력이 없다(민법 제174조). 다만 그 6개월 안에 공제조합이 채무를 승인했다면 최고 도달 시에 시효가 중단된다(2020다46663 이유 3가~다).

관련

• 개념·해설
  공사계약 해제와 공제조합의 계약보증금공사대금의 선급금보증채무금 청구와 주채무 시효완성의 항변약관 규제소멸시효 중단
• 판례
  2017다2456132016다2670672020다46663
• 법령
  건설산업기본법 제56조건설산업기본법 제67조건설산업기본법 시행령 제56조약관의 규제에 관한 법률 제3조약관의 규제에 관한 법률 제5조약관의 규제에 관한 법률 제6조민법 제168조민법 제174조근로기준법 제44조의3하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조