공동담보 일부 포기와 물상보증인의 면책

채권자의 고의·과실로 공동담보가 줄었다면, 물상보증인은 그 때문에 상환받지 못할 한도에서 책임을 면한다(민법 제485조). 유효한 담보보존의무 면제특약이 있으면 결론이 달라질 수 있다(99다36563 이유 2). 면책은 물상보증인의 담보책임이 줄어드는 것이며, 주채무 자체가 없어지는 것은 아니다(2015다65042 판결요지 [4]).

쉽게 말하면 — 다른 사람의 대출에 자기 집을 담보로 제공했는데, 은행이 빚진 사람의 담보부터 풀어 준 경우입니다. 은행의 고의·과실 때문에 나중에 그 담보로 돌려받을 돈을 잃었다면, 그 한도에서 자기 집으로 책임질 금액이 줄어듭니다(민법 제485조). 다만 담보보존의무를 면제하는 유효한 특약이 있다면 같은 결론이 나오지 않을 수 있습니다(99다36563 이유 2).

어떤 담보포기에서 물상보증인이 보호받나?

물상보증인은 채권자의 고의·과실로 담보를 잃어 상환받지 못하게 된 한도에서 책임을 면한다(민법 제485조). 물상보증인이란 다른 사람의 빚을 위해 자기 재산을 담보로 제공한 사람이다. 부동산을 담보로 제공한 사람이 대신 갚거나 담보권 실행으로 소유권을 잃으면, 채무자에게 상환을 요구할 구상권을 갖는다(같은 법 제341조, 같은 법 제370조).

물상보증인은 변제하면 법률상 채권자를 대신하는 지위를 얻는다(민법 제481조). 이때 자기 구상권의 범위에서 채권자의 담보권도 행사할 수 있다(같은 법 제482조 제1항). 대위기대권은 이러한 권리를 장차 취득하리라는 기대다. 채권자가 담보를 포기하거나 순위를 불리하게 바꿔 이를 침해하면, 특별한 사정이 없는 한 면책을 주장할 수 있다(2017다292756 판결요지 [3]).

다만 보증 등 법정대위의 전제가 생기기 전에 이미 없어진 담보에는 이 면책 규정이 적용되지 않는다. 채권자의 잘못으로 먼저 소멸했거나 보증인이 담보가 남아 있다고 믿었어도 같다(2013다91788 판결요지). 따라서 설정계약서와 말소 내역이 포함된 등기사항증명서를 대조하여, 누가 채무자이고 누가 소유자인지, 자기 담보 제공과 다른 담보의 소멸 중 무엇이 먼저인지 확인한다.

매각대금을 다른 후순위 채무에 먼저 갚으면 어떻게 되나?

채권자는 충당합의가 유효해도, 선순위 담보의 포기로 물상보증인이 면책되는 한도에서 우선배당이 제한된다(2017다292756 이유 1.다.2). 선순위·후순위는 담보권자가 돈을 우선하여 받는 순서다. 같은 은행이 두 순위의 담보권을 모두 가졌어도, 경매에서 선순위 채권 전액을 청구했다면 선순위에 먼저 배당하고 잔액을 후순위에 배당한다(2017다292756 판결요지 [4]).

선순위 채권에 실제로 갚은 돈

채권자가 채무자 부동산을 경매하거나 임의로 매각한 대금에서 선순위 채권을 변제받았다면, 그 금액에 관한 우선변제권을 다른 공동담보에서 다시 행사할 수 없다(2017다292756 판결요지 [1]). 채권최고액은 근저당권으로 담보할 채무의 상한이고 실제 빚의 잔액과 다르다(민법 제357조). 남은 담보에서의 우선변제 한도를 계산할 때는 종전 최고액에서 공동담보 처분대금으로 이미 변제받은 해당 채권 금액을 공제한다(2017다292756 이유 1.다.1). 실제 피담보채무 잔액과 이렇게 줄어든 최고액을 함께 대조하여 우선변제 범위를 정한다(같은 법 제357조, 2017다292756 이유 1.다.1 종합).

후순위 채권에 돌리고 담보를 포기한 돈

채권자가 임의매각 대금을 다른 후순위 채권에 충당하고 선순위 담보를 말소했다면, 충당의 효력과 담보감소의 책임을 따로 판단한다. 대법원은 그러한 충당이 유효하더라도 물상보증인과 그 부동산의 후순위자에 대해서는 고의의 담보감소가 된다고 판단했다(2017다292756 이유 1.다.2).

이 사건에서는 포기한 담보가치가 물상보증인 부동산의 경매대가보다 컸다. 물상보증인은 자기 부동산의 경매대가를 한도로 대위하여 상환받을 수 있었으므로, 그 경매대가 전액에 대한 면책이 인정됐다(2017다292756 이유 1.다.2). 다른 사건에서도 채권 잔액, 남은 최고액, 잃은 담보로 상환받을 수 있었던 금액과 자기 부동산의 경매대가를 구별하여 계산해야 한다.

면책액은 언제의 가치로 정하며 주채무도 없어지나?

물상보증인의 면책 여부와 범위는 담보를 잃거나 담보가 줄어든 때를 기준으로 판단한다(2001다42677 판결요지 [1]). 말소 당시의 부동산 가치와 앞선 담보의 실제 피담보채무액·최고액에 따른 우선변제 한도를 함께 대조해야 한다. 등기상 최고액은 담보의 상한이므로, 그 숫자만을 실제 채무액으로 보아 면책액을 정해서는 안 된다(민법 제357조).

시점에 따라 결론이 달라지는 경우는 다음과 같다.

말소 당시 담보가치가 없었던 경우: 선순위 담보 때문에 당시 가치가 없던 근저당권은, 그 뒤 선순위 담보가 없어졌다는 이유로 면책의 근거가 되지 않는다(2001다42677 이유 2.나).
말소 당시 이미 면책된 경우: 그 뒤 경매에서 싸게 팔려 실제 배당이 없었다는 사정으로 이미 발생한 면책을 부정하지 않는다(2007다66590 판결요지 [3]·[4]).

면책되는 것은 담보로 제공한 재산으로 빚을 부담하는 물상보증인의 물적책임이다. 주채무자가 부담하는 피담보채무 자체가 소멸하는 것은 아니다(2015다65042 판결요지 [4]). 그러므로 주장할 금액도 단순히 전체 빚이나 포기한 부동산의 시가를 쓰는 것이 아니라, 담보감소 때문에 상환받을 수 없게 된 범위로 정리한다(민법 제485조).

물상보증인 부동산의 후순위자는 무엇을 주장할 수 있나?

후순위 근저당권자는 물상보증인이 면책되는 한도에서 선순위 공동근저당권자의 우선배당을 다툴 수 있다(2017다292756 판결요지 [3]). 물상보증인의 부동산이 먼저 경매되어 선순위 채권자에게 변제되면, 물상보증인은 채무자 부동산의 선순위 담보권을 대위취득한다. 그 물상보증인 부동산의 후순위자는 이 대위취득 담보권에 물상대위할 수 있다(2017다292756 판결요지 [2]).

여기서 물상대위란 후순위자가 종전 담보를 대신하는 권리에 자기 담보권의 효력을 미치는 것이다. 이 사건 후순위자는 물상보증인이 대위할 선순위 담보권을 대상으로 삼는다. 공동저당의 차순위자가 선순위자를 직접 대위하는 구조와 구별된다(2017다292756 이유 2, 민법 제368조 제2항).

대법원은 해당 사건에서 물상보증인 부동산의 경매대가를 후순위자에게 배당하도록 고친 원심 결론을 유지하고 상고를 기각했다(2017다292756 이유 1.라 및 주문). 다만 선순위자가 우선할 수 없는 범위는 물상보증인의 면책한도다. 후순위자가 언제나 자기 채권 전액을 받는다는 뜻은 아니다(2017다292756 판결요지 [3]).

담보포기에 동의하거나 면제특약에 서명했다면 어떻게 되나?

물상보증인의 면책 여부는 동의·특약이 허용한 행위와 배제한 책임의 범위, 그 약정의 효력에 따라 달라진다(민법 제105조, 99다36563 이유 2 종합). 계약서의 문언 해석과 약관의 효력 판단을 나누어 살핀다.

동의와 면제조항의 범위

대법원은 근저당권설정계약서에 인쇄된 담보보존의무 면제조항도 계약내용으로 삼았다면, 특별한 사정 없이 단순한 예문으로 보아 효력을 부인할 수 없다고 판단했다(99다36563 이유 2).

이를 임의규정에 관한 법률과 함께 보면, 특정 부동산의 담보를 풀어 주는 동의인지, 담보보존의무와 면책 주장까지 배제하는 합의인지를 문언과 계약 의사에 따라 구별해야 한다(민법 제105조, 99다36563 이유 2 종합). 동의한 담보·말소행위·충당 대상과 책임면제 문구를 각각 대조한다. 인쇄된 담보보존의무 면제조항을 계약내용으로 삼은 이 사건에서는 특별한 사정 없이 단순한 예문이라는 이유로 효력을 부인할 수 없었고, 그 조항에 따라 은행의 담보보존의무가 면제되었다(99다36563 이유 2).

약관의 편입·해석·무효

사업자가 여러 상대방과 계약하려고 미리 정형화한 내용은 명칭이나 형식에 관계없이 약관이다(약관의 규제에 관한 법률 제2조). 아래는 담보보존의무 면제조항에도 따로 대조할 약관 통제 기준이다.

내용의 명시와 설명: 사업자는 계약 때 약관 내용을 분명히 밝히고, 고객이 요구하면 사본을 주어야 한다. 중요한 내용은 고객이 이해할 수 있도록 설명해야 한다(약관의 규제에 관한 법률 제3조 제2항·제3항).
예외와 위반 효과: 명시·교부의 예외는 여객운송업, 전기·가스·수도사업, 우편업, 공중전화 서비스 제공 통신업 약관이다. 설명의무는 계약 성질상 설명이 현저하게 곤란하면 면제된다. 해당 의무를 위반한 사업자는 그 약관을 계약내용으로 주장할 수 없다(약관의 규제에 관한 법률 제3조 제2항부터 제4항).
별도 합의와 해석: 약관과 다르게 합의한 사항은 약관보다 우선한다(약관의 규제에 관한 법률 제4조). 약관은 신의성실에 따라 고객별 차별 없이 공정하게 해석하고, 뜻이 불명확하면 고객에게 유리하게 해석해야 한다(같은 법 제5조).
공정성을 잃은 조항: 신의성실에 반하여 공정성을 잃은 약관은 무효다. 부당하게 불리하거나 예상하기 어려운 조항, 계약 목적을 달성하지 못할 정도로 본질적 권리를 제한하는 조항은 불공정한 것으로 추정된다(약관의 규제에 관한 법률 제6조).
책임·권리 제한: 사업자·이행보조자·피고용자의 고의·중과실에 따른 법률상 책임을 배제하는 조항은 무효다. 상당한 이유 없는 손해배상 범위 제한이나 사업자의 위험 전가도 무효다(약관의 규제에 관한 법률 제7조 제1호·제2호). 법정 항변권 등을 상당한 이유 없이 제한하는 조항도 무효다(같은 법 제11조 제1호).

따라서 은행의 인쇄 조항이라는 이유만으로 무효가 되지도 않고, 서명을 받았다는 이유만으로 모든 면제조항이 유효해지지도 않는다. 면제조항의 계약내용 편입·해석·불공정성을 각각 판단해야 한다(99다36563 이유 2, 약관의 규제에 관한 법률 제3조, 같은 법 제6조).

경매 중이거나 배당표가 나왔다면 무엇을 해야 하나?

물상보증인은 배당표 작성 전에는 채권자를 상대로 담보포기로 소멸한 물적책임의 범위 확인을 구할 수 있다(2015다65042 이유 3.나). 배당표가 작성된 뒤에는 책임 소멸을 전제로 실제 배당받을 권리의 존부·범위를 다투는 배당이의 등이 적절할 수 있다(2015다65042 이유 3.나).

먼저 말소 전후의 등기사항증명서, 설정계약·동의서, 매각대금 수령·충당 내역, 말소 당시 가치평가 자료와 배당표를 대조한다. 채권자의 어떤 행위로 어느 담보가 줄었는지, 그 때문에 상환받지 못한 금액이 얼마인지와 특약의 적용 여부를 정리하는 자료다(민법 제485조, 2001다42677 판결요지 [1]).

매각대금 완납 전

담보권 자체가 없거나 소멸했다는 사유도 별도로 다투는 경우에는 경매개시결정 이의를 신청할 수 있다(민사집행법 제265조). 담보권 실행 경매의 이해관계인은 매각대금이 모두 지급될 때까지 경매법원에 이의를 신청한다(같은 법 제86조 제1항, 같은 법 제268조).

이의신청만으로 경매가 멈추지는 않는다. 법원은 담보를 명하거나 명하지 않고 일시정지하는 등 잠정처분을 할 수 있다(민사집행법 제86조 제2항, 같은 법 제16조 제2항). 법정 정지서류 중 어느 하나가 경매법원에 제출되면 법원은 경매절차를 정지해야 한다(같은 법 제266조 제1항). 서류에 따라 이미 실시한 경매절차의 처리도 달라진다.

말소·판결 서류: 담보권이 말소된 등기사항증명서, 말소를 명한 확정판결 정본, 담보권 부존재·소멸 취지의 확정판결 정본이 제출되면 법원은 이미 실시한 경매절차를 취소해야 한다(민사집행법 제266조 제1항 제1호부터 제3호·제2항).
채권자의 의사를 적은 서류: 담보권을 실행하지 않거나 경매신청을 취하하겠다는 뜻, 피담보채권을 변제받았거나 변제를 미루도록 승낙한다는 뜻을 적은 서류도 정지서류다(민사집행법 제266조 제1항 제4호). 그 서류가 화해조서 정본 또는 공정증서 정본이면 법원은 이미 실시한 경매절차를 취소해야 한다(같은 법 제266조 제2항).
일시정지 재판: 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판 정본도 정지서류다. 이 경우 법원은 그 재판에 따라 절차를 취소하지 않은 때에만 이미 실시한 경매절차를 일시적으로 유지해야 한다(민사집행법 제266조 제1항 제5호·제2항).

신청서 작성과 불복 절차는 경매개시결정에 대한 이의신청을 따른다.

배당표 작성 후

물상보증인은 자기 부동산의 책임이 줄어든 범위를 주장하고, 후순위자는 그 한도에서 선순위자의 우선배당을 다툰다(2017다292756 판결요지 [3]). 물상보증인의 물적책임과 주채무자의 인적 채무는 구별된다(2015다65042 판결요지 [4]). 주채무자에 대한 집행권원이 있다는 사정만으로 별개 소유자인 물상보증인의 소를 청구이의로 정할 수는 없다(민사집행법 제154조 제2항, 2015다65042 판결요지 [4] 종합). 다음 절차는 이의자의 지위와 집행권원의 상대방이 각 요건에 맞을 때 적용된다.

이의를 제기한다. 채무자는 배당기일에 출석하거나 배당표원안 비치 후부터 기일 종료까지 서면으로 이의할 수 있다. 후순위자를 비롯한 채권자는 기일에 출석하여 자기 이해와 관련된 범위에서 다른 채권자의 채권·순위에 이의한다(민사집행법 제151조).
합의로 끝나지 않으면 소를 제기한다. 다른 채권자에게 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기해야 한다. 채무자가 이의한 경우에는 상대방에게 집행력 있는 집행권원 정본이 없으면 배당이의의 소, 있으면 청구이의의 소를 제기해야 한다. 다만 가압류채권자에 대한 채무자의 이의는 이 배당이의의 소 대상에서 제외된다(민사집행법 제154조 제1항·제2항).
증명서류까지 제출한다. 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 소제기 사실의 증명서류를 내야 한다. 청구이의의 소라면 집행정지재판 정본도 함께 내야 하며, 이 제출을 하지 않으면 이의는 취하된 것으로 본다(민사집행법 제154조 제3항).

관계인이 이의를 인정하거나 합의하면 그에 따라 배당표를 고쳐 배당한다. 이의가 끝나지 않으면 이의 없는 부분만 배당한다(민사집행법 제152조). 소장 제출처와 이후 절차는 배당이의 및 청구이의의 소에서 확인한다.

이미 배당한 경우

이의한 채권자가 소제기 증명서류 제출기간을 놓쳤어도, 배당받은 채권자에게 소로 우선권 등을 행사하는 것까지 막히지는 않는다(민사집행법 제155조). 물상보증인도 면책을 전제로 배당금의 부당이득반환이 문제 될 수 있다(2017다261882 이유 2.다). 반환을 청구하려면 법률상 원인 없는 이익과 그로 인한 손해가 있어야 한다(민법 제741조). 배당요구 누락이나 이미 확정된 배당이의 판결에 따른 제한은 배당이의에서 함께 확인한다.

담보를 포기한 채권자에게 손해배상도 청구할 수 있나?

물상보증인은 담보포기만으로 손해배상을 받을 수는 없지만, 별도의 담보보존·행사의무가 인정되면 배상을 청구할 수 있다(2001다42677 판결요지 [2]). 채권자가 담보권을 행사할지는 원칙적으로 자유롭게 정한다. 대위변제할 정당한 이익을 가진 사람이 있다는 사정만으로 그 사람에 대한 불법행위 책임까지 생기지는 않는다(2001다42677 이유 3.나).

반면 물상보증인 지분이 경매에서 팔려 대금까지 완납되고 배당만 남은 사건에서는 채권자의 특별한 보존의무가 인정됐다. 채권자는 신고한 채권 전액을 배당받을 예정이었고, 물상보증인이 대위할 채무자 지분의 근저당권을 그때 말소했다. 대법원은 변제가 이루어졌을 때에 준하는 대위의 기대를 침해한 불법행위라고 판단했다(2017다261882 판결요지 [2], 이유 2.다).

이 사건에서는 물상보증인이 배당이의로 면책을 주장하지 않았거나 부당이득반환을 청구할 수 있다는 이유만으로 불법행위 성립이 부정되지 않았다(2017다261882 이유 2.다). 손해배상에는 고의·과실의 위법행위와 그로 인한 손해가 필요하므로, 말소 당시 경매 진행 상태와 대위할 담보의 상실을 구체적으로 제시해야 한다(민법 제750조). 손해배상의 일반 요건과 기간은 불법행위·손해배상을, 배당금 반환은 부당이득을 함께 본다.

실무 체크포인트

담보의 존재 시기를 확인한다. 자기 담보 제공 전에 다른 담보가 이미 사라졌는지, 등기 말소 내역과 설정계약 날짜를 대조한다(2013다91788 판결요지).
같은 돈을 두 번 계산하지 않는다. 공동담보 처분대금 중 선순위 채권에 실제 충당된 돈과 후순위 채권으로 돌린 돈을 나누어 확인한다(2017다292756 이유 1.다).
면제 문구와 자료를 함께 보관한다. 동의한 담보·행위, 책임면제 범위와 약관 설명 자료를 맞대어 본다(99다36563 이유 2, 약관의 규제에 관한 법률 제3조).
자기 지위에 맞는 이의와 제출서류를 챙긴다. 이의자의 지위와 집행권원의 상대방에 따라 소의 종류를 구별한다(민사집행법 제154조 제1항·제2항). 해당 소를 제기하면 배당기일부터 1주 안에 소제기 증명서류를 내야 하고, 청구이의라면 집행정지재판 정본도 제출해야 한다(같은 법 제154조 제3항).