채무자를 바꾼 근저당권은 어떤 빚까지 담보하는가

채무인수를 원인으로 채무자를 교체하는 변경등기(부기등기)가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권은 구 채무자가 부담하다가 신 채무자가 인수한 채무만을 담보한다. 특별한 사정이 없는 한 그 후 신 채무자가 다른 원인으로 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다(2000다56204). 이 판시는 구 채무자의 채무에 관하여 제3자가 제공한 담보가 그 제3자의 동의로 신 채무자를 위하여 존속하는 경우를 전제로 한다.

쉽게 말하면 — 물상보증인 병이 갑의 채무를 위해 근저당권을 제공했고, 병이 동의하여 을이 그 채무를 인수한 뒤 채무자를 을로 교체하는 변경등기(부기등기)가 마쳐진 경우입니다. 특별한 사정이 없는 한 이 근저당권은 갑이 부담하다가 을이 인수한 채무만 담보하는 것이고, 그 뒤 을이 다른 원인으로 새로 진 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없습니다.

근저당권은 어떤 채권을 담보하는가?

근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권이다(92다48567 가.). 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있다(같은 판결 가.).

민법 제357조 제1항은 “저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.”라고 정한다. 같은 조 제2항은 “전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.”라고 정한다.

등기관은 저당권의 내용이 근저당권인 경우 “채권의 최고액”과 “채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지”를 기록하여야 한다(부동산등기법 제75조 제2항 제1호·제2호). 「민법」 제358조 단서의 약정과 존속기간은 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다(같은 항 단서, 제3호·제4호). 채무자가 이 등기사항에 들어 있으므로, 채무자를 교체하는 변경은 등기기록에 기록된 사항의 변경이다.

확정 전에 채무자를 변경하면 변경 전 채무자에 대한 채권도 담보되는가?

변경 후의 범위에 들지 않으면 담보되지 않는다. 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 채무자를 변경할 수 있고, 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 해당 근저당권에 의하여 담보된다(92다48567 가.).

변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외된다(같은 판결 가.). 이 판결은 채무자교체에 의한 변경계약으로 종전 채무자의 채무가 담보범위에서 벗어난 사안이고, 근저당권설정등기말소 청구 사건에서 상고를 기각했다. 2021다255648은 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있고, 이러한 경우 변경된 채무가 근저당권에 의하여 담보된다고 본다. 같은 판결은 등기사항의 변경이 있다면 변경등기를 해야 하고, 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다고 본다. 중첩적 계약인수나 일부 인수에서 종전 채무자에 대한 채권이 계속 담보되는지는 변경 후의 내용으로 본다.

등기예규는 확정 전의 채무자 변경을 이렇게 정한다. “근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채무자 지위의 전부 또는 일부를 제3자가 계약에 의하여 인수한 경우, 근저당권설정자(소유자) 및 근저당권자는 “계약인수”(제3자가 기본계약을 전부 인수하는 경우). “계약의 일부 인수”(제3자가 수개의 기본계약 중 그 일부를 인수하는 경우), “중첩적 계약인수”(제3자가 기본계약상의 채무자 지위를 중첩적으로 인수하는 경우)를 등기원인으로 하여 채무자변경을 내용으로 하는 근저당권변경등기를 신청할 수 있다.”(등기예규 제1867호 제4조 제1항)

채무인수를 원인으로 채무자를 교체한 근저당권은 어떤 채무를 담보하는가?

특별한 사정이 없는 한 당초 구 채무자가 부담하고 있다가 신 채무자가 인수하게 된 채무만을 담보한다(2000다56204).

민법 제459조는 “전채무자의 채무에 대한 보증이나 제삼자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸한다. 그러나 보증인이나 제삼자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 정한다. 2000다56204는 이 조항을 근저당권에 적용하여, 구 채무자의 채무에 관하여 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하되 그 제3자(물상보증인)가 채무인수에 동의한 경우에 한하여 소멸하지 아니하고 신 채무자를 위하여 존속한다고 판시했다.

그 동의의 내용도 판결요지에 있다. 물상보증인이 채무인수에 관하여 하는 동의는 채무인수인을 위하여 새로운 담보를 설정하겠다는 의사표시가 아니라 기존의 담보를 채무인수인을 위하여 계속 유지하겠다는 의사표시에 불과하다. 따라서 그 동의에 의하여 유지되는 담보는 기존의 담보와 동일한 내용을 갖는다(2000다56204). 같은 취지로, 물상보증인이 채무인수에 동의함으로써 소멸하지 아니하는 담보는 당연히 기존의 담보와 동일한 내용을 갖는다(96다27476 [2]).

이 결론을 근저당권에 옮긴 문장이 판결요지의 핵심이다. 근저당권에 관하여 채무인수를 원인으로 채무자를 교체하는 변경등기(부기등기)가 마쳐진 경우 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권은 당초 구 채무자가 부담하고 있다가 신 채무자가 인수하게 된 채무만을 담보한다(2000다56204). 이 사건은 배당이의 사건이었고 대법원은 상고를 기각했다.

교체 뒤 신 채무자가 부담한 다른 채무도 담보하는가?

담보하지 않는다. 특별한 사정이 없는 한 신 채무자(채무인수인)가 그 후 다른 원인으로 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다(2000다56204).

98다40657도 같은 결론이다. 전제는 물상보증인이 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 한다. 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다(98다40657). 대법원은 이 사건 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송했다.

판결	전제	담보 범위	담보에 들어가지 않는 채무
2000다56204	근저당권에 관하여 채무인수를 원인으로 채무자를 교체하는 변경등기(부기등기)가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한	당초 구 채무자가 부담하고 있다가 신 채무자가 인수하게 된 채무	그 후 신 채무자(채무인수인)가 다른 원인으로 부담하게 된 새로운 채무
98다40657	물상보증인이 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한	당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무	그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무

두 판결은 모두 「특별한 사정이 없는 한」을 붙여 판시했다.

면책적 인수와 중첩적 인수는 어떻게 다른가?

채무인수가 면책적인가 중첩적인가는 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제다(2002다36228). 면책적 인수인지 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이다(같은 판결). 이 판결은 근저당권 사건이 아니라 약정금반환 청구 사건에서 민법 제453조·같은 법 제454조의 채무인수 일반을 판시했고, 대법원은 상고를 기각했다.

민법은 채무인수를 인수의 상대방별로 정한다. 제453조부터 제459조까지의 조문 어디에도 「중첩적」이라는 표현은 없다.

조문	문언
민법 제453조 제1항	제삼자는 채권자와의 계약으로 채무를 인수하여 채무자의 채무를 면하게 할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 인수를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
민법 제453조 제2항	이해관계없는 제삼자는 채무자의 의사에 반하여 채무를 인수하지 못한다.
민법 제454조 제1항	제삼자가 채무자와의 계약으로 채무를 인수한 경우에는 채권자의 승낙에 의하여 그 효력이 생긴다.
민법 제454조 제2항	채권자의 승낙 또는 거절의 상대방은 채무자나 제삼자이다.
민법 제455조 제1항	전조의 경우에 제삼자나 채무자는 상당한 기간을 정하여 승낙여부의 확답을 채권자에게 최고할 수 있다.
민법 제455조 제2항	채권자가 그 기간내에 확답을 발송하지 아니한 때에는 거절한 것으로 본다.
민법 제456조	제삼자와 채무자간의 계약에 의한 채무인수는 채권자의 승낙이 있을 때까지 당사자는 이를 철회하거나 변경할 수 있다.
민법 제457조	채권자의 채무인수에 대한 승낙은 다른 의사표시가 없으면 채무를 인수한 때에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 침해하지 못한다.
민법 제458조	인수인은 전채무자의 항변할 수 있는 사유로 채권자에게 대항할 수 있다.
민법 제459조	전채무자의 채무에 대한 보증이나 제삼자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸한다. 그러나 보증인이나 제삼자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.

면책적 채무인수는 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고, 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책된다. 종래의 채무가 소멸하는 것이 아니므로, 채무인수로 종래의 채무가 소멸하였으니 저당권의 부종성으로 인하여 당연히 소멸한 채무를 담보하는 저당권도 소멸한다는 법리는 성립하지 않는다(96다27476 [1]).

등기예규는 확정 전과 확정 후의 등기원인을 나누어 정한다. 확정 전에 기본계약상의 채무자 지위의 전부 또는 일부를 제3자가 계약에 의하여 인수한 경우의 등기원인은 앞의 「계약인수」·「계약의 일부 인수」·「중첩적 계약인수」다(등기예규 제1867호 제4조 제1항). 확정 후에는 이렇게 정한다. “근저당권의 피담보채권이 확정된 후에 제3자가 그 피담보채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수한 경우에는 채무인수로 인한 저당권변경등기에 준하여 채무자 변경의 근저당권변경등기를 신청할 수 있다. 이 경우 등기원인은 “확정채무의 면책적 인수” 또는 “확정채무의 중첩적 인수” 등으로 기록한다.”(같은 예규 제4조 제2항)

변경등기는 어떻게 신청하나?

확정 전의 채무자 변경은 근저당권설정자(소유자)와 근저당권자가 신청한다(등기예규 제1867호 제4조 제1항). 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자(登記權利者)와 등기의무자(登記義務者)가 공동으로 신청한다(부동산등기법 제23조 제1항).

채무자 변경은 권리의 변경등기이므로 등기관은 부기로 하여야 한다. 다만 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 없는 경우에는 그러하지 아니하다(부동산등기법 제52조 제5호 및 본문·단서). 부기등기와 주등기의 순위 차이는 근저당권변경등기에서 본다.

신청정보와 첨부정보는 다음 규정을 따른다.

부동산등기규칙 제43조 제1항 제5호: 등기원인과 그 연월일을 신청정보의 내용으로 제공한다.
부동산등기규칙 제43조 제1항 제6호: 등기의 목적을 신청정보의 내용으로 제공한다.
부동산등기규칙 제43조 제1항 제7호: 등기필정보를 신청정보의 내용으로 제공한다. 다만 공동신청 또는 승소한 등기의무자의 단독신청에 의하여 권리에 관한 등기를 신청하는 경우로 한정한다. 부동산등기법 제50조 제2항의 경우에 등기의무자의 등기필정보가 없을 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인(이하 「등기의무자등」)이 등기소에 출석하여 등기관으로부터 등기의무자등임을 확인받아야 한다. 다만 등기신청인의 대리인(변호사나 법무사만을 말한다)이 등기의무자등으로부터 위임받았음을 확인한 경우 또는 신청서(위임에 의한 대리인이 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면을 말한다) 중 등기의무자등의 작성부분에 관하여 공증을 받은 경우에는 그러하지 아니하다(같은 법 제51조).
부동산등기규칙 제46조 제1항 제1호: 등기원인을 증명하는 정보를 첨부정보로 제공한다.
부동산등기규칙 제46조 제1항 제3호: 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로 제공한다.

확정 후의 인수는 「확정채무의 면책적 인수」 또는 「확정채무의 중첩적 인수」 등을 등기원인으로 기록한다(등기예규 제1867호 제4조 제2항). 채무자가 사망하고 그 공동상속인 중 1인만이 채무자가 되려는 경우도 있다. 이때는 근저당권자와 근저당권설정자 또는 소유자(담보목적물의 상속인, 제3취득자 등)가 근저당권변경계약정보를 첨부정보로서 제공하여 「계약인수」 또는 「확정채무의 면책적 인수」를 등기원인으로 하는 채무자 변경의 근저당권변경등기를 공동으로 신청할 수 있다(같은 예규 제5조). 근저당권의 이전 및 채무자 변경에 따른 등기기록례는 같은 예규 제7조가 별지로 정한다. 채권자 쪽 지위가 바뀌는 근저당권이전등기는 같은 예규 제3조가 따로 정하며 확정 전에 채권 일부만 양도·대위변제되면 근저당도 넘어가나에서 본다.

등기관의 각하 결정·처분에 불복할 수 있나?

이의신청을 할 수 있다. 등기관은 부동산등기법 제29조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하하여야 한다. 다만 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다(같은 조 본문·단서).

등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 그 결정 또는 처분을 한 등기관이 속한 지방법원에 이의신청을 할 수 있다(같은 법 제100조). 새로운 사실이나 새로운 증거방법을 근거로 이의신청을 할 수는 없고(같은 법 제102조), 이의에는 집행정지의 효력이 없다(같은 법 제104조). 이의신청은 결정 또는 처분을 한 등기관이 속한 등기소에 이의신청서를 제출하거나 전산정보처리조직을 이용하여 이의신청정보를 보내는 방법으로 한다(같은 법 제101조). 이의신청서에는 이의신청인의 성명과 주소, 이의신청의 대상인 등기관의 결정 또는 처분, 이의신청의 취지와 이유, 그 밖에 대법원예규로 정하는 사항을 적고 신청인이 기명날인 또는 서명하여야 한다(부동산등기규칙 제158조 제1항). 관할 지방법원은 이의에 대하여 이유를 붙여 결정을 하여야 하고(부동산등기법 제105조 제1항), 그 결정에 대하여는 「비송사건절차법」에 따라 항고할 수 있다(같은 조 제2항). 자세한 절차는 등기관 처분에 대한 이의신청에서 본다.

실무 체크포인트

변경등기의 원인과 시점을 먼저 본다. 확정 전에 기본계약상의 채무자 지위의 전부 또는 일부를 계약으로 인수한 경우에는 「계약인수」·「계약의 일부 인수」·「중첩적 계약인수」로 기록한다. 확정 후에 그 피담보채무를 면책적 또는 중첩적으로 인수한 경우에는 「확정채무의 면책적 인수」·「확정채무의 중첩적 인수」 등으로 기록한다(등기예규 제1867호 제4조 제1항·제2항).
채무자 교체의 변경등기가 담보하는 범위를 확인한다. 채무인수를 원인으로 채무자를 교체하는 변경등기(부기등기)가 마쳐진 경우 특별한 사정이 없는 한 구 채무자가 부담하다가 신 채무자가 인수한 채무만 담보한다(2000다56204).
교체 뒤 신 채무자가 다른 원인으로 진 채무를 이 근저당권의 피담보채권으로 쓰지 않는다. 특별한 사정이 없는 한 담보하는 것으로 볼 수 없다(2000다56204, 98다40657).
면책적 인수인지 중첩적 인수인지는 인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석 문제다. 분명하지 아니한 때에는 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이다(2002다36228).
신청서에 등기원인과 그 연월일, 등기의 목적을 적고 등기원인을 증명하는 정보를 붙인다. 공동신청 또는 승소한 등기의무자의 단독신청으로 권리에 관한 등기를 신청하는 경우에는 등기필정보도 제공한다. 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 붙인다(부동산등기규칙 제43조 제1항 제5호·제6호, 같은 규칙 제46조 제1항 제1호·제3호, 같은 규칙 제43조 제1항 제7호).