간주규약상 대지를 전유부분과 따로 팔려면 어떻게 하나

간주규약상 대지를 구분건물과 분리하여 제3자에게 이전하려면, 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성으로 간주된 규약을 폐지하는 규약을 설정하여야 한다(등기선례 제2-660호). 그 규약을 첨부한 대지권변경등기로 대지권등기를 말소한 다음 그 대지에 관하여 소유권이전등기를 한다. 수용이면 폐지규약의 첨부 없이 같은 대지권변경등기를 한 다음 수용을 원인으로 한 소유권이전등기를 할 수 있다.

쉽게 말하면 — 아파트 단지의 한 필지가 분할되어 건물이 없는 땅이 되었는데, 그 땅만 제3자에게 팔려는 상황입니다.

이 땅은 규약으로 건물의 대지로 정한 것으로 보는 땅이므로, 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성으로 그 간주된 규약을 폐지하는 규약을 설정합니다(등기선례 제2-660호). 그 규약을 첨부해 대지권변경등기를 신청하여 대지권등기를 말소한 뒤에 소유권이전등기를 합니다. 수용이면 폐지규약의 첨부 없이 대지권변경등기를 한 다음 수용을 원인으로 한 소유권이전등기를 할 수 있습니다.

간주규약상 대지란 무엇인가?

간주규약상 대지는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제4조 제3항에 따라 규약으로써 건물의 대지로 정한 것으로 보는 토지다. 이 용어는 등기선례 제2-660호가 쓴다.

건물의 대지는 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지 및 제4조에 따라 건물의 대지로 된 토지다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호). 규약으로 건물의 대지로 할 수 있는 토지는 통로, 주차장, 정원, 부속건물의 대지, 그 밖에 전유부분이 속하는 1동의 건물 및 그 건물이 있는 토지와 하나로 관리되거나 사용되는 토지다(제4조 제1항). 그 경우에는 같은 법 제3조 제3항을 준용한다(집합건물법 제4조 제2항).

제4조 제3항은 규약이 없는 두 경우를 정한다.

전문: 건물이 있는 토지가 건물이 일부 멸실함에 따라 건물이 있는 토지가 아닌 토지로 된 경우에는 그 토지는 제1항에 따라 규약으로써 건물의 대지로 정한 것으로 본다.
후문: 건물이 있는 토지의 일부가 분할로 인하여 건물이 있는 토지가 아닌 토지로 된 경우에도 같다.

등기선례 제2-660호의 사안은 후문의 분할이다. 1동의 건물이 소재하는 토지(법정 대지)를 수필지로 분할하여 그 중 1동의 건물이 소재하는 토지가 아닌 것으로 분할된 토지를 선례는 간주규약상 대지로 부른다. 일부 멸실(전문)은 조문의 문언이다.

대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는가?

구분소유자는 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항). 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제1항).

대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리다(집합건물법 제2조 제6호). 건물의 대지에는 제4조에 따라 건물의 대지로 된 토지가 들어간다(같은 조 제5호). 이 가운데 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것이 대지권이며, 구분건물에 대지권이 있으면 1동 건물의 등기기록 표제부에 대지권의 목적인 토지의 표시를, 전유부분의 등기기록 표제부에 대지권의 표시를 기록한다(부동산등기법 제40조 제3항).

분리처분금지에는 두 가지 한정이 붙는다.

제2항 단서: 규약으로써 달리 정한 경우에는 분리하여 처분할 수 있다. 이 경우에는 제3조 제3항을 준용한다(제20조 제4항).
제3항: 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의(善意)로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다.

2009다26145는 제20조를 해석하여, 규약이나 공정증서로 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효라고 보았다. 제3항의 ‘선의’의 제3자는 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다고도 보았다. 이 판결은 소유권이전등기말소 청구를 배척한 원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송했다. 분리처분금지 위반의 효력과 선의 제3자의 상세는 대지사용권 분리처분금지에서 본다.

분리하여 제3자에게 이전하려면 어떤 규약을 설정하나?

구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 간주된 규약을 폐지하는 규약을 설정한다(등기선례 제2-660호, 1989.8.30. 회답). 이 회답은 분할로 건물이 있는 토지가 아니게 된 토지에 관한 것이다.

규약의 설정·변경·폐지는 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29조 제1항 전문). 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다(같은 항 후문).

규약의 종류는 선례마다 용어가 다르다.

등기선례 제2-660호가 든 규약은 간주된 규약을 폐지하는 규약 하나다.
등기선례 제6-254호(1999.3.5. 질의회답)는 수용 사안에서 「간주규약을 폐지하거나 분리처분가능규약을 작성할 필요는 없다」고 하여 두 규약을 나란히 쓴다.
등기선례 제8-319호(2008.6.3. 질의회답)는 대지권등기가 된 집합건물의 구분소유자들이 대지권의 일부를 다른 구분소유자들에게 양도하여 대지권의 비율을 변경하는 사안에서, 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 규약을 첨부하여 대지권등기를 말소하라고 회답했다.

분리처분을 허용하는 규약은 집합건물법 제20조 제2항 단서의 규약이며, 같은 조 제4항에 따라 제3조 제3항이 준용된다. 제3조 제3항은 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자가 공정증서(公正證書)로써 제2항의 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다고 정한다.

대지권등기는 어떻게 말소하고 소유권이전등기는 언제 하는가?

구분소유자의 전부 또는 일부가 폐지규약을 첨부하여 대지권변경등기를 신청함으로써 대지권등기를 말소한 다음 그 대지에 관하여 소유권이전등기를 한다(등기선례 제2-660호). 순서는 세 단계다. 4분의 3 찬성은 간주된 규약을 폐지하는 요건이고 일부 구분소유자의 신청 가능성은 대지권변경등기에 관한 것이다. 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하지 못하므로(민법 제264조), 토지가 공유이면 그 토지 전체의 이전에는 공유자 전원의 동의가 있어야 한다.

간주된 규약을 폐지하는 규약을 설정한다.
그 규약을 첨부하여 대지권변경등기를 신청하고 대지권등기를 말소한다.
그 대지에 관하여 소유권이전등기를 한다.

대지권변경등기의 신청

대지권의 변경·경정 또는 소멸의 등기를 신청하는 경우에는 그에 관한 규약이나 공정증서 또는 이를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제86조 제2항). 제40조의 등기사항에 변경이 있는 경우에는 건물 소유권의 등기명의인이 그 사실이 있는 때부터 1개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다(부동산등기법 제41조 제1항). 구분건물로서 대지권의 변경이나 소멸이 있는 경우에는 구분건물의 소유권의 등기명의인이 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물의 소유권의 등기명의인을 대위하여 그 등기를 신청할 수 있다(같은 조 제3항).

대지권인 권리가 대지권이 아닌 것으로 변경되거나 대지권인 권리 자체가 소멸하여 대지권 소멸의 등기를 한 경우에는 대지권의 목적인 토지의 등기기록 중 해당 구에 그 뜻을 기록하고 대지권이라는 뜻의 등기를 말소하여야 한다(부동산등기규칙 제91조 제3항). 이때 종전의 표시에 관한 등기를 말소하는 표시를 한다(같은 조 제1항, 같은 규칙 제87조 제1항).

소유권이전등기의 신청

대지권등기를 말소하지 않은 상태에서는 토지 소유권이전등기를 할 수 없다. 등기선례 제6-254호는 토지의 소유권이 대지권의 목적이 된 경우에 대지권인 취지의 등기를 한 때에는 그 토지의 등기용지에는 소유권이전 등기를 할 수 없다고 회답했다. 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다(부동산등기법 제23조 제1항).

등기선례 제8-319호는 대지권의 비율 변경 사안에서 그 이유를 이렇게 설명한다. 대지권등기는 전유부분의 소유자가 이미 취득한 대지사용권에 대하여 전유부분과의 처분의 일체성을 명시하는 구분건물의 표시에 관한 등기에 불과하다.

신청이 각하되면

등기관은 부동산등기법 제29조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하(却下)하여야 한다. 다만 신청의 잘못된 부분이 보정(補正)될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. 각 호 가운데 제2호는 사건이 등기할 것이 아닌 경우이고, 제9호는 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우다.

등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 그 결정 또는 처분을 한 등기관이 속한 지방법원에 이의신청을 할 수 있다(부동산등기법 제100조). 관할 지방법원은 이의에 대하여 이유를 붙여 결정을 하여야 하고(제105조 제1항), 그 결정에 대하여는 「비송사건절차법」에 따라 항고할 수 있다(같은 법 제105조 제2항). 절차는 등기관 처분에 대한 이의신청에서 본다.

수용이면 규약이 필요한가?

수용이면 폐지규약의 첨부 없이 대지권변경등기를 한 다음 수용을 원인으로 한 소유권이전등기를 할 수 있다(등기선례 제2-660호). 선례는 토지수용법에 의한 수용의 경우 구분건물과 그 대지사용권의 처분의 일체성이 적용되지 아니한다고 이유를 든다. 그 대지권변경등기는 기업자의 대위신청도 가능할 것이라고 한다.

등기선례 제6-254호는 대지권의 목적이 된 토지의 일부를 분할하여 1동의 건물이 소재하는 토지가 아닌 그 분할된 부분을 수용한 사안에서 같은 취지로 회답했다. 대지에 관하여 수용이 이루어진 경우에는 실체법상 대지만에 관하여 소유권이전등기 없이도 소유권이 변동되고 대지권은 대지권이 아닌 것으로 된다. 수용에 의하여 소유권을 취득한 자는 소유권의 등기명의인을 대위하여 건물의 표시변경등기(대지권말소)를 신청할 수 있고, 그 분할된 토지에 관한 간주규약을 폐지하거나 분리처분가능규약을 작성할 필요는 없다.

선례의 「토지수용법」과 「기업자」는 회답 당시의 원문 용어다. 현행 수용 등기와 소유권 취득은 다음 조문이 정한다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제45조 제1항: 사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다. 토지수용위원회의 재결로 인정된 권리는 소멸되거나 그 행사가 정지되지 아니한다(같은 조 제3항). 사업시행자는 공익사업을 수행하는 자다(같은 법 제2조 제3호).
부동산등기법 제99조 제1항: 수용으로 인한 소유권이전등기는 제23조 제1항에도 불구하고 등기권리자가 단독으로 신청할 수 있다.
제99조 제2항: 등기권리자는 제1항의 신청을 하는 경우에 등기명의인이나 상속인, 그 밖의 포괄승계인을 갈음하여 부동산의 표시 또는 등기명의인의 표시의 변경, 경정 또는 상속, 그 밖의 포괄승계로 인한 소유권이전의 등기를 신청할 수 있다.
제99조 제3항: 국가 또는 지방자치단체가 제1항의 등기권리자인 경우에는 국가 또는 지방자치단체는 지체 없이 제1항과 제2항의 등기를 등기소에 촉탁하여야 한다.

대지권의 목적이 된 토지의 전부를 수용하여 소유권이전등기를 신청하는 경우에도 먼저 대지권이 대지권이 아닌 권리로 됨을 원인으로 한 건물의 표시변경등기(대지권말소)를 신청한 후 수용을 등기원인으로 하는 소유권이전등기를 신청하여야 한다는 선례가 있다(등기선례 제202312-3호, 2023.12.22. 회답). 분필·대지권비율·동시 대위·직권말소는 대지권 토지의 수용등기 절차에서 본다.

구분	제3자에게 이전	수용
폐지규약	구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성으로 설정한다(등기선례 제2-660호)	첨부하지 않는다(등기선례 제2-660호)
대지권변경등기	구분소유자의 전부 또는 일부가 규약을 첨부하여 신청한다(등기선례 제2-660호)	폐지규약 없이 하며 기업자의 대위신청도 가능할 것이라고 한다(등기선례 제2-660호)
소유권이전등기	대지권등기를 말소한 다음 한다(등기선례 제2-660호)	수용을 원인으로 한다(등기선례 제2-660호)
신청 방식	등기권리자와 등기의무자의 공동신청(부동산등기법 제23조 제1항)	등기권리자의 단독신청(부동산등기법 제99조 제1항)

실무 체크포인트

건물이 일부 멸실하거나 토지의 일부가 분할되어 건물이 있는 토지가 아닌 토지가 되었는지 먼저 본다. 그 경우 그 토지는 규약으로써 건물의 대지로 정한 것으로 본다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제4조 제3항).
제3자에게 이전하는 경우는 폐지규약, 대지권변경등기, 소유권이전등기의 순서다. 폐지규약은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성으로 설정한다(등기선례 제2-660호).
대지권변경등기에는 규약이나 공정증서 또는 이를 증명하는 정보를 제공한다. 대지권의 변경·경정 또는 소멸의 등기를 신청할 때의 첨부정보다(부동산등기규칙 제86조 제2항). 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우는 각하 사유다(부동산등기법 제29조 제9호).
규약의 설정·변경·폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치면 그 구분소유자의 승낙을 받는다. 찬성과 별개의 요건이다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29조 제1항 후문).
수용이면 폐지규약의 첨부 없이 대지권변경등기를 한 다음 소유권이전등기를 한다. 수용을 원인으로 한 소유권이전등기는 등기권리자가 단독으로 신청할 수 있다(등기선례 제2-660호, 부동산등기법 제99조 제1항).