대지권의 별도등기 있음이 빠지면 국가는 배상하는가

등기관이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히면 국가는 그 손해를 배상하여야 한다(국가배상법 제2조 제1항 본문). 대지권의 표시에 별도의 등기가 있다는 뜻이 빠진 사안에서 2009다10157은 매매잔대금 상당의 손해를 인정하고 책임을 50%로 제한한 원심 판단을 수긍하여 상고를 기각했다.

쉽게 말하면 — 등기관이 연립주택 대지의 근저당권설정등기를 간과하여, 건물 등기부의 대지권의 표시란에 별도의 등기가 있다는 취지를 적지 않았습니다. 원고들은 그 부담을 모른 채 연립주택을 은행 등에 담보로 제공하고 받은 대출금으로 분양계약의 잔금을 지급했습니다.

원심은 국가가 그 매매잔대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 보되 원고들의 과실을 이유로 책임을 50%로 제한했고, 대법원은 이를 수긍했습니다(2009다10157).

등기관은 언제 별도의 등기가 있다는 뜻을 기록하여야 하는가?

등기관은 다음 두 요건을 갖추면 그 건물의 등기기록 중 전유부분 표제부에 토지 등기기록에 별도의 등기가 있다는 뜻을 기록하여야 한다(부동산등기규칙 제90조 제1항 본문). 제89조에 따라 대지권의 목적인 토지의 등기기록에 대지권이라는 뜻의 등기를 한 경우여야 한다. 그 토지 등기기록에 소유권보존등기나 소유권이전등기 외의 소유권에 관한 등기 또는 소유권 외의 권리에 관한 등기가 있어야 한다.

대지권은 구분건물에 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제6호의 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것이다(부동산등기법 제40조 제3항). 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호). 등기관은 1동 건물의 등기기록 표제부에 대지권의 목적인 토지의 표시에 관한 사항을, 전유부분의 등기기록 표제부에 대지권의 표시에 관한 사항을 기록하여야 한다(부동산등기법 제40조 제3항). 이 대지권등기를 하였을 때에는 직권으로 대지권의 목적인 토지의 등기기록에 소유권, 지상권, 전세권 또는 임차권이 대지권이라는 뜻을 기록하여야 한다(같은 법 제40조 제4항).

별도의 등기가 있다는 뜻의 기록에 관한 부동산등기규칙 제90조는 항마다 다음과 같이 정한다.

조문	내용
부동산등기규칙 제90조 제1항 본문	위 전제 아래 건물의 등기기록 중 전유부분 표제부에 토지 등기기록에 별도의 등기가 있다는 뜻을 기록하여야 한다
부동산등기규칙 제90조 제1항 단서	그 등기가 소유권 이외의 대지권의 등기인 경우 또는 부동산등기규칙 제92조 제2항에 따라 말소하여야 하는 저당권의 등기인 경우에는 그러하지 아니하다
부동산등기규칙 제90조 제2항	토지 등기기록에 대지권이라는 뜻의 등기를 한 후에 그 토지 등기기록에 관하여만 새로운 등기를 한 경우에는 제1항을 준용한다
부동산등기규칙 제90조 제3항	별도의 등기가 있다는 뜻의 기록의 전제가 된 등기가 말소되었을 때에는 등기관은 그 뜻의 기록도 말소하여야 한다

대지권이라는 뜻의 등기는 해당 구에 어느 권리가 대지권이라는 뜻과 그 대지권을 등기한 1동의 건물을 표시할 수 있는 사항 및 그 등기연월일을 기록하여야 한다(부동산등기규칙 제89조 제1항). 대지권의 변경 또는 경정으로 인하여 건물 등기기록에 대지권의 등기를 한 경우에는 토지의 등기기록 중 해당 구에 대지권이라는 뜻의 등기를 하여야 하고, 이 경우 제89조 및 제90조를 준용한다(같은 규칙 제91조 제2항). 대지권의 정의와 등기 방식은 대지권에서 본다.

별도의 등기가 있다는 뜻의 기록에서 제외되는 저당권은 무엇인가?

부동산등기규칙 제92조 제2항에 따라 말소하여야 하는 저당권의 등기인 경우에는 별도의 등기가 있다는 뜻을 기록하여야 한다는 본문이 적용되지 아니한다(같은 규칙 제90조 제1항 단서). 제91조 제2항의 등기를 하는 경우 건물에 관하여 소유권보존등기와 소유권이전등기 외의 소유권에 관한 등기 또는 소유권 외의 권리에 관한 등기가 있을 때에는 그 등기에 건물만에 관한 것이라는 뜻을 기록하여야 한다(같은 규칙 제92조 제1항 본문).

부동산등기규칙 제92조 제1항 단서는 그 등기가 저당권에 관한 등기로서 대지권에 대한 등기와 등기원인, 그 연월일과 접수번호가 같은 것일 때에는 그러하지 아니하다고 정한다. 이 경우에는 대지권에 대한 저당권의 등기를 말소하여야 한다(같은 규칙 제92조 제2항).

등기선례 제7-375호 항 1은 대지권 등기 전에 토지와 건물에 관하여 소유권이전등기청구권 가등기가 있는 때를 다룬다. 이 선례는 대지권 등기를 하는 경우 건물 등기부에 그 가등기는 건물만에 관한 취지를 부기하여야 한다고 회답했다. 아울러 그 건물의 표제부에 토지등기부에 별도의 등기가 있다는 취지를 기재하여야 한다고 회답했다(2004. 3. 15. 부등 3402-126 질의회답). 건물만에 관한 취지 부기의 근거로는 당시 「부동산등기법 제102조의3 제1항」을, 별도의 등기가 있다는 취지 기재의 근거로는 「부동산등기법시행규칙 제75조의4 제1항」을 들었다. 현행 부동산등기규칙 제90조 제1항은 후자의 기록 위치를 「전유부분 표제부」로 적는다.

등기관의 과실로 국가가 손해를 배상하여야 하는 요건은 무엇인가?

국가는 공무원인 등기관이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다(국가배상법 제2조 제1항 본문). 이 글의 사안에서 위반의 기준이 되는 법령 문언은 별도의 등기가 있다는 뜻을 등기관이 「기록하여야 한다」고 정한 부동산등기규칙 제90조 제1항이다.

공무원의 과실은 무엇인가

대법원은 공무원의 직무집행상의 과실을 「공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것」이라고 보았다(87다카1164 판결요지 가). 이 판결은 선고 당시(1987. 9. 22.)의 부동산등기법·호적법을 적용한 사건이고, 대법원은 상고를 기각했다.

배상 범위와 소송은 어떻게 되는가

국가나 지방자치단체의 손해배상 책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 「민법」에 따른다. 다만 「민법」 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다(국가배상법 제8조). 민법은 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자에게 그 손해를 배상할 책임을 지운다(민법 제750조).

생명ㆍ신체에 대한 침해와 물건의 멸실ㆍ훼손으로 인한 손해 외의 손해는 불법행위와 상당한 인과관계가 있는 범위에서 배상한다(국가배상법 제3조 제4항). 이 법에 따른 손해배상의 소송은 배상심의회에 배상신청을 하지 아니하고도 제기할 수 있다(같은 법 제9조).

불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다(민법 제766조 제1항). 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것은 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없으면 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다(국가재정법 제96조 제2항·제1항). 같은 내용을 정한 구 예산회계법 제96조에 관하여 대법원은, 「다른 법률의 규정」이란 5년보다 짧은 소멸시효 규정을 뜻하고 10년의 소멸시효를 규정한 민법 제766조 제2항은 이에 해당하지 않는다고 판시했다(99다53742 판결요지 [1]·[3]). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고(민법 제166조 제1항), 국가에 대한 금전급부 목적 권리에도 다른 법률의 규정이 없는 때에는 이 규정이 적용된다(같은 법 제96조 제3항).

등기관의 과실은 어떤 경우에 인정되는가?

등기관의 과실은 당해직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 때 인정된다(87다카1164 판결요지 가). 등기신청의 수리 심사가 문제 된 사안에서 대법원은 이 기준을 평균적 등기관에게 적용했다.

판결	사안	대법원의 판시
87다카2470	제출된 등기권리증 등이 진정하게 작성된 것인지가 문제 된 사안	등기공무원은 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 형식적 심사권한 밖에 없다. 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울이면 제출된 등기권리증 등이 진정하게 작성된 것이 아님을 식별할 수 있음에도 이를 간과하였다면 그 형식적 심사권한을 행사함에 있어서 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이다
2007다4295 판결요지 5	위조된 서면에 의한 등기신청을 수리한 사안	제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없다. 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다
2010다5892 판결요지 5	등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재된 부동산의 근저당권설정등기신청을 소명자료 요구 없이 수리한 사안	평균적 등기관이 갖추어야 할 통상의 주의의무를 다하지 않은 직무집행상 과실이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 보았다

2007다4295는 대한민국에 대한 청구를 기각한 원심을 유지했고, 2010다5892는 국가 상대 청구를 인용한 원심에 대한 상고를 기각했다. 두 판결은 모두 등기신청 수리의 심사가 문제 된 사안이며 대지권의 표시 기록 누락을 다룬 사안이 아니다.

2009다10157에서 대법원은 원심의 어떤 판단을 수긍했는가?

대법원은 원심의 사실인정과 판단을 정당하다고 보아 국가의 상고를 모두 기각했다(2009다10157). 이 판결에는 판결요지가 없고 참조조문은 판결 당시의 부동산등기법 제57조의2 제1항과 같은 법 시행규칙 제75조의4 제1항이다. 잔금 상당의 배상은 연립주택 보존등기 업무에서 담보대출금으로 분양잔금을 지급한 이 사안에서 원심이 인정한 손해이며, 책임은 원심이 과실상계로 50%로 제한한 범위다(민법 제396조, 2009다10157).

원심은 무엇을 인정했는가

원심은 등기공무원이 2003. 8. 13.경 연립주택의 등기부 중 ‘대지권의 목적인 토지’의 표시란에 대지를 기재하면서 그 대지에 각 근저당권설정등기가 있음을 간과하여 ‘대지권의 표시’란에 별도의 등기가 있다는 취지를 기재하지 않았다고 인정했다. 등기공무원은 2004. 4. 16. 이를 발견하고 직권으로 ‘별도 등기 있음’의 취지를 기재했다.

원심은 별도 등기가 있다는 취지가 기재되었더라면 원고들이 근저당권의 부담이 해소되지 않은 상태에서는 담보대출을 받을 수 없었을 것이고, 결과적으로 분양계약상 잔금의 지급을 거절함으로써 손해를 면하였을 것으로 봄이 상당하다고 판단했다. 그래서 피고는 원고들이 보존등기일인 2003. 8. 13. 이후 담보대출을 통하여 지급한 매매잔대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 보았다.

원심은 책임의 범위에 관하여 원고들의 과실을 인정했다. 원고들은 연립주택의 건축 중에 분양계약을 체결하게 되었으므로 분양계약 체결 당시 대지가 되는 토지에 관한 등기부를 열람하거나 그 등본을 발급받아 권리관계를 확인해 볼 주의의무가 있음에도 이를 소홀히 했다. 잔금 지급시기까지도 확인하지 아니하여 근저당권의 존재를 알지 못한 채 잔금을 모두 지급한 과실이 있다는 것이다. 원심은 이 과실이 손해 발생의 한 원인이 되었다는 이유로 피고의 손해배상책임을 50%로 제한했다(민법 제396조, 2009다10157).

대법원은 어느 범위를 수긍했는가

대법원은 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단이 모두 정당하다고 수긍할 수 있고, 피고측의 과실과 원고들의 손해 사이의 상당인과관계의 존부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다고 보았다. 또한 위와 같은 과실상계 비율 판단은 수긍할 수 있는 범위 내로서 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없다고 보았다(2009다10157).

과실상계의 조문은 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다는 민법 제396조다. 같은 법 제763조는 제393조, 제394조, 제396조, 제399조를 불법행위로 인한 손해배상에 준용한다고 정한다. 손해배상의 범위에 관하여 같은 법 제393조는 통상의 손해를 그 한도로 하고(제1항), 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다고 정한다(제2항).

등기부 기재를 믿고 지급한 금원은 현실적 손해인가?

대법원은 등기관의 직무상 과실로 위법하게 이루어진 등기부상 기재를 믿고 법률상 또는 계약상 지급할 의무가 없는 금원을 지급한 사실 자체를 현실적 손해로 보았다(2007다76580). 반면 중간매도인이 채무를 현실적·확정적으로 부담하지 않은 사안에서는 현실적 손해를 인정하지 않았다(2016다217833).

환지 후 새 등기부 편제 사안

구 도시재개발법에 따른 환지 과정에서 등기관이 새로운 등기부를 편제하며 근저당권설정등기와 압류등기의 이기를 누락한 사안이다. 대법원은 등기관이 부동산등기법 제55조 제4호에 따라 등기신청을 각하하였어야 함에도 그대로 수리하여 직무상 의무를 위반했다고 보았다. 매수인은 그 근저당권의 피담보채무액과 압류채권액에 상당하는 매매대금의 지급을 거절하지 못하고 대금을 모두 지급했다.

대법원은 이어 사후적으로 매도인 측과의 소송 등을 통하여 손해를 회복할 수 있는 다른 법적 구제수단이 있다고 하여 일단 있었던 손해의 발생 사실 자체를 부정할 수는 없다고 보았다. 대법원은 사회통념상 현실적인 손해가 발생하지 아니한 것으로 볼 수 없다고 판단했다. 그 전제는 「달리 원고가 위 금원의 지급에도 불구하고 위 근저당권설정등기 및 압류등기의 기초가 된 채무가 존재하지 아니하거나 그 변제가 담보되어 있는 등의 이유로 원고에게 현실적인 손해의 발생가능성이 없다고 하는 점에 대한 입증이 없는 한」이다. 원심판결을 파기하고 사건을 환송했다(2007다76580).

구분건물 대지지분이 실제보다 많게 기재된 사안

불법행위로 인하여 피해자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우 채권자가 채무자에게 그 채무액 상당의 손해배상을 구하려면, 채무의 부담이 현실적·확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 한다. 현실적으로 손해가 발생하였는지는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(2016다217833 판결요지 1).

구분건물의 대지지분이 등기공무원의 과실로 실제 지분보다 많게 기재된 사안이다. 대법원은 중간매도인이 등기부 기재대로 대지지분이 있는 것을 전제로 매도하고 자신이 지급한 매수대금 이상의 매매대금을 수령한 이상, 현실적 손해는 최종매수인이 입은 것으로 보았다. 그 중간매도인이 담보책임을 추궁당해 손해배상금을 지급하였거나 지급을 명하는 판결을 받는 등으로 최종매수인에 대해 현실적·확정적으로 실제 변제하여야 할 성질의 채무를 부담하는 등 특별한 사정이 없는 한 현실적으로 손해를 입었다고 볼 수 없다고 판단했다. 매매대금을 과다 지급하였다거나 최종매수인으로부터 부족지분의 이전을 요구받았다는 사정만으로는 부족하다는 취지다. 국가의 손해배상책임을 인정한 원심판결을 파기하고 사건을 환송했다(2016다217833 판결요지 2).

누락된 별도의 등기가 있다는 뜻은 어떻게 바로잡는가?

등기관은 등기를 마친 후 그 등기에 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견하면 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다. 다만 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다(부동산등기법 제32조 제2항). 2009다10157에서도 원심은 등기공무원이 누락을 발견하고 직권으로 ‘별도 등기 있음’의 취지를 기재한 사실을 인정했다. 판결의 참조조문은 당시 부동산등기법 제57조의2 제1항과 부동산등기법 시행규칙 제75조의4 제1항이고, 현행 기록 의무는 부동산등기규칙 제90조 제1항이 정한다. 같은 조 제2항은 대지권이라는 뜻의 등기를 한 후에 그 토지 등기기록에 관하여만 새로운 등기를 한 경우에 제1항을 준용한다.

통지: 등기를 마친 후 그 등기에 착오나 빠진 부분이 있음을 발견하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 등기권리자와 등기의무자에게 알려야 하고, 등기권리자와 등기의무자가 없는 경우에는 등기명의인에게 알려야 한다. 이들이 각 2인 이상이면 그 중 1인에게 통지하면 된다(부동산등기법 제32조 제1항).
직권경정: 위 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에 한다(부동산등기법 제32조 제2항 본문). 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 승낙이 있어야 한다(같은 항 단서).
경정 후 통지: 제2항에 따라 경정등기를 하였을 때에는 그 사실을 등기권리자, 등기의무자 또는 등기명의인에게 알려야 한다. 이 경우 제1항 단서를 준용한다(부동산등기법 제32조 제3항).
채권자대위: 채권자대위권에 의하여 등기가 마쳐진 때에는 제1항 및 제3항의 통지를 그 채권자에게도 하여야 한다. 이 경우 제1항 단서를 준용한다(부동산등기법 제32조 제4항).

등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 그 결정 또는 처분을 한 등기관이 속한 지방법원에 이의신청을 할 수 있다(부동산등기법 제100조). 이의신청은 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 결정 또는 처분을 한 등기관이 속한 등기소에 이의신청서를 제출하거나 전산정보처리조직을 이용하여 이의신청정보를 보내는 방법으로 한다(같은 법 제101조). 관할 지방법원은 이의에 대하여 이유를 붙여 결정을 하여야 한다. 이의가 이유 있다고 인정하면 등기관에게 그에 해당하는 처분을 명령하고 그 뜻을 이의신청인과 등기상 이해관계 있는 자에게 알려야 한다. 그 결정에 대하여는 「비송사건절차법」에 따라 항고할 수 있다(같은 법 제105조 제1항·제2항). 절차는 등기관 처분에 대한 이의신청에서, 직권경정을 하지 않은 데 대한 이의는 대지권 표시 누락·오류의 직권정리와 경정에서 본다.

실무 체크포인트

건물 전유부분 표제부와 토지 등기기록을 대조한다. 대지권이라는 뜻의 등기를 한 토지 등기기록에 소유권보존등기나 소유권이전등기 외의 소유권에 관한 등기 또는 소유권 외의 권리에 관한 등기가 있으면 전유부분 표제부에 별도의 등기가 있다는 뜻을 기록하여야 한다. 소유권 이외의 대지권의 등기와 부동산등기규칙 제92조 제2항에 따라 말소하여야 하는 저당권의 등기는 그러하지 아니하다(같은 규칙 제90조 제1항).
손해를 주장하려면 직무상 과실과 인과관계를 함께 본다. 과실은 당해직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것이고(87다카1164 판결요지 가), 생명ㆍ신체에 대한 침해와 물건의 멸실ㆍ훼손으로 인한 손해 외의 손해는 불법행위와 상당한 인과관계가 있는 범위에서 배상한다(국가배상법 제3조 제4항).
건축 중에 분양계약을 체결하면 체결 당시와 잔금 지급시기에 토지 등기부를 열람한다. 원심은 이를 소홀히 한 원고들의 과실을 인정하여 국가의 책임을 50%로 제한했고 대법원이 수긍했다(2009다10157).
지급한 금원이 현실적·확정적인 채무의 이행인지 확인한다. 등기부 기재대로 대지지분이 있는 것을 전제로 매도하고 매수대금 이상의 대금을 수령한 중간매도인은 담보책임을 추궁당해 손해배상금을 지급하였거나 지급을 명하는 판결을 받는 등 특별한 사정이 없으면 현실적 손해를 입었다고 볼 수 없다(2016다217833 판결요지 2).
빠진 기록은 부동산등기법 제32조의 통지와 직권경정 대상인지 본다. 등기관의 잘못으로 인한 것이면 지체 없이 직권으로 경정하여야 한다. 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다(같은 법 제32조 제2항).