확정 전에 채권 일부만 양도·대위변제되면 근저당도 넘어가나

근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다(95다53812). 이는 확정 전 단계의 결론이고, 확정된 뒤 대위변제자의 권리는 2001다53929로 본다. 확정 전의 양도·대위변제를 원인으로는 근저당권이전등기를 신청할 수 없고, 확정된 후의 양도·대위변제는 「확정채권 양도」 등을 원인으로 신청할 수 있다(등기예규 제1867호 제3조).

쉽게 말하면 — 근저당으로 담보되는 빚이 아직 확정되지 않았는데 그 채권의 일부를 다른 사람이 넘겨받거나 대신 갚은 경우입니다. 대법원은 이때 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다고 판시했습니다(95다53812). 다만 그 뒤 피담보채권이 확정되면, 그 피담보채권액이 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 일부이전의 부기등기 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전됩니다(2001다53929).

등기예규는 확정 전에 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 것을 원인으로 하는 근저당권이전등기 신청을 할 수 없다고 정하고, 확정된 후에 양도 또는 대위변제된 경우에는 「확정채권 양도」 등을 원인으로 신청할 수 있다고 정합니다(등기예규 제1867호 제3조).

피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하면 근저당권이 이전하는가?

대법원은 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도한 경우 근저당권이 양수인에게 이전할 여지가 없다고 판시했다(95다53812). 판결요지는 근저당권을 「계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권」이라고 설명한다. 그래서 「거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동되는 것」이므로, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우, 즉 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다는 것이다. 판시사항은 그 양수인이나 대위변제자가 근저당권의 이전을 구할 수 있는지 여부(소극)다.

민법은 저당권을 「그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여」 설정할 수 있다고 정한다(민법 제357조 제1항 전문). 이 경우에는 「그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다」(같은 조 제1항 후문). 판결의 참조조문은 민법 제357조 제1항과 제481조다.

대법원 1996. 6. 14. 선고 판결(95다53812)의 사안은 신용보증기금이 보증채무의 이행으로 소외 회사의 은행 채무를 변제하고, 그 변제로 근저당권이전의 부기등기절차 이행을 청구한 것이다. 대법원은 변제 당시 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전임이 명백하므로 원고는 피고에게 위 근저당권이전의 부기등기절차의 이행을 구할 수 없다고 하여 상고를 기각했다(95다53812).

피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 대위변제하면 근저당권이 이전하는가?

대법원은 확정 전에 그 채권의 일부를 대위변제한 경우에도 근저당권이 대위변제자에게 이전할 여지가 없다고 판시했다(95다53812). 판결요지가 양도와 대위변제를 한 문장에서 함께 다루므로, 대위변제자에 대한 판시도 같은 문언이다.

이는 확정 전 단계의 결론이다. 2001다53929 판결요지 [1]도 확정 전에 일부 대위변제한 경우 이전할 여지가 없다고 한다. 그러나 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되면 결론이 다르다. 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한, 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다. 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와는 관계없다. 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가진다(같은 판결요지 [1]). 이 판시는 대위변제자에 관한 것이고 채권양수인으로 옮기지 않는다.

채권자의 우선변제권이 그대로 적용되지 않는 약정도 있다. 같은 판결은 은행과 신용보증기금이 회수금의 변제충당 순서를 약관으로 정하고 신용보증기금이 대위변제한 사안에서, 신용피보증인이 별도로 제공한 근저당권을 실행해 받는 배당금도 그 약관에 따라 충당한다고 보았다. 먼저 은행의 채권 중 피보증인이 주채무자인 채권에, 다음으로 신용보증기금의 대위로 인한 채권에, 그래도 남으면 피보증인이 제3자의 채무를 보증한 채무에 충당한다(같은 판결요지 [2]).

변제자대위의 조문은 다음과 같다.

변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다(민법 제481조).
전2조(제480조·제481조)의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조 제1항).
채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(민법 제483조 제1항).

판결은 위 사안에서 대위변제 당시 피담보채권이 확정되기 전이라는 점을 이유로 근저당권이전의 부기등기절차 이행 청구를 받아들이지 않았다. 판결문은 그 결론 문장에서 「원고가 채무를 대위변제할 당시에는 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전임이 명백하므로 원고는 피고에게 위 근저당권이전의 부기등기절차의 이행을 구할 수 없다」고 쓴다(95다53812).

피담보채권이 확정되기 전에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우 이를 원인으로 근저당권이전등기를 신청할 수 있는가?

신청할 수 없다. 「근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 이를 원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수는 없다」(등기예규 제1867호 제3조 제1항 제3호). 이 예규는 근저당권설정·이전·변경·말소등기 등의 절차를 규정함을 목적으로 한다(등기예규 제1867호 제1조).

두 문언의 표현은 서로 다르다. 판결요지는 「그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우」라고 쓰고, 예규 제3호는 「그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우」라고 쓴다. 각 문언은 자기 원문의 범위에서 읽는다.

소유권 외의 권리의 이전등기는 부기로 하여야 한다(부동산등기법 제52조 제2호). 판결이 다룬 청구도 「근저당권이전의 부기등기절차의 이행」이었다(95다53812).

피담보채권이 확정되기 전에 어떤 등기원인으로 근저당권이전등기를 신청하는가?

기본계약상 채권자 지위가 제3자에게 전부 또는 일부 양도된 경우 양도인 및 양수인이 「계약 양도」 등을 등기원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다(등기예규 제1867호 제3조 제1항 제1호). 예규 제1호는 피담보권이 확정되기 전에 「근저당권의 기초가 되는 기본계약상의 채권자 지위」가 양도된 경우를 대상으로 한다. 등기원인은 다음 세 가지다.

「계약 양도」: 채권자의 지위가 전부 제3자에게 양도된 경우다.
「계약의 일부 양도」: 채권자의 지위가 일부 제3자에게 양도된 경우다.
「계약가입」: 양수인이 기본계약에 가입하여 추가로 채권자가 된 경우다.

위 제1호의 등기를 신청하는 경우 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙을 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없다(등기예규 제1867호 제3조 제1항 제2호).

제1호가 정하는 것은 기본계약상 채권자 지위의 양도이고, 제3호가 정하는 것은 피담보채권의 양도 또는 대위변제다. 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다(부동산등기법 제23조 제1항). 신청서의 기재사항과 첨부서류는 근저당권이전등기에서 본다.

피담보채권은 언제 확정되는가?

대법원은 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때, 경매신청 때, 경락대금 완납 때 확정된다는 판시를 각 사안별로 내놓았다. 민법 제357조는 제1항에서 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정할 수 있다고 정하고 제2항에서 이자를 최고액 중에 산입한 것으로 본다고 정할 뿐, 제1항·제2항 어디에도 확정 사유와 시기를 정하지 않는다(민법 제357조).

상황	확정 시기	근거
근저당권설정계약이나 기본계약에서 결산기를 정하거나 근저당권의 존속기간이 있는 경우	원칙적으로 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때	판결요지 1)
존속기간이나 결산기를 정하지 않은 경우	피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르고, 약정이 없으면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 계약 해지의 의사표시를 함으로써 확정시킬 수 있음	판결요지 1
근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우	경매신청시. 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 것이라면 확정되었다고 볼 수 없음	판결요지 나(92다48567)
후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우	선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때	판결요지(99다26085)

결산기의 지정은 일반적으로 근저당권 피담보채무의 확정시기와 방법을 정한 것으로서 피담보채무의 이행기에 관한 약정과는 구별된다(2015다65042). 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다(92다48567).

99다26085는 구 민사소송법이 적용되던 사건이어서, 판결문은 「경락」과 「경락대금」이라는 용어를 쓴다. 판결요지는 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 때 어느 시기에 선순위 근저당권의 피담보채권이 확정되는가에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하다고 설명한다. 원심은 선순위 근저당권자가 경매절차 개시를 안 날의 다음날에 확정된다고 보았으나, 대법원은 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 환송했다. 그 밖의 확정사유는 피담보채권의 확정에서 본다.

피담보채권이 확정된 후 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제되면 어떤 등기원인으로 근저당권이전등기를 신청하는가?

근저당권자 및 그 채권양수인 또는 대위변제자가 채권양도에 의한 저당권이전등기에 준하여 근저당권이전등기를 신청할 수 있다(등기예규 제1867호 제3조 제2항 제1호). 이 경우 등기원인은 「확정채권 양도」 또는 「확정채권 대위변제」 등으로 기록한다. 이 경우에도 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에 그의 승낙을 증명하는 정보를 등기소에 제공할 필요가 없다(등기예규 제1867호 제3조 제2항 제2호).

구분	확정 전	확정 후
피담보채권의 양도 또는 대위변제를 원인으로 하는 이전등기	신청할 수는 없다(등기예규 제1867호 제3조 제1항 제3호)	근저당권자 및 채권양수인 또는 대위변제자가 신청할 수 있다(등기예규 제1867호 제3조 제2항 제1호)
등기원인	기본계약상 채권자 지위의 양도는 「계약 양도」·「계약의 일부 양도」·「계약가입」(등기예규 제1867호 제3조 제1항 제1호)	「확정채권 양도」 또는 「확정채권 대위변제」 등(등기예규 제1867호 제3조 제2항 제1호)
물상보증인·제3취득자의 승낙을 증명하는 정보	제공할 필요가 없다(등기예규 제1867호 제3조 제1항 제2호)	제공할 필요가 없다(등기예규 제1867호 제3조 제2항 제2호)

근저당권이전등기 신청이 각하되면 어떻게 다투는가?

등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 그 결정 또는 처분을 한 등기관이 속한 지방법원에 이의신청을 할 수 있다(부동산등기법 제100조). 등기관은 같은 법 제29조 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하하여야 한다. 다만 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.

이의신청은 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 결정 또는 처분을 한 등기관이 속한 등기소에 이의신청서를 제출하거나 전산정보처리조직을 이용하여 이의신청정보를 보내는 방법으로 한다(부동산등기법 제101조). 새로운 사실이나 새로운 증거방법을 근거로 이의신청을 할 수는 없고(같은 법 제102조), 이의에는 집행정지의 효력이 없다(같은 법 제104조).

관할 지방법원은 이의에 대하여 이유를 붙여 결정을 하여야 하고, 그 결정에 대하여는 「비송사건절차법」에 따라 항고할 수 있다(부동산등기법 제105조 제1항·제2항). 이의신청의 단계별 절차는 등기관 처분에 대한 이의신청에서 본다.

실무 체크포인트

피담보채권이 확정되었는지를 먼저 본다. 확정 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다(95다53812). 확정 전에 일부 대위변제한 사람의 확정 후 권리는 2001다53929 판결요지 [1]로 본다.
확정 전 피담보채권의 양도·대위변제를 등기원인으로 쓰지 않는다. 이를 원인으로 하는 근저당권이전등기는 신청할 수 없다(등기예규 제1867호 제3조 제1항 제3호).
확정 전 이전이 필요한 경우 기본계약상 채권자 지위가 양도되었는지를 본다. 「계약 양도」·「계약의 일부 양도」·「계약가입」을 등기원인으로 하여 양도인 및 양수인이 신청한다(등기예규 제1867호 제3조 제1항 제1호).
확정 후에는 등기원인 표기를 「확정채권 양도」 또는 「확정채권 대위변제」 등으로 한다. 채권 일부의 양도·대위변제이면 양도나 대위변제의 목적인 채권액을 신청정보에 제공한다(부동산등기규칙 제137조 제2항).