민법상 조합을 채무자로 한 근저당권설정등기는 되는가

민법상 조합 자체를 채무자로 표시하여 근저당권설정등기를 할 수는 없다. 1984.03.08 제정된 등기선례 제1-59호는 「민법상 조합은 등기능력이 없는 것이므로」 이렇게 회답했다. 이름에 조합이 들어 있어도 농업협동조합법 제4조 제1항 등이 법인으로 정하는 조합은 따로 있다.

쉽게 말하면 — 두 사람이 출자하여 공동사업을 하기로 약정한 민법상 조합의 이름을, 근저당권설정등기의 채무자로 적어 신청하는 경우를 생각해 보겠습니다.

1984.03.08 제정된 등기선례 제1-59호는 이런 조합 자체를 채무자로 표시한 근저당권설정등기를 할 수는 없다고 회답했습니다.

민법상 조합 자체를 채무자로 표시한 근저당권설정등기를 할 수 있는가?

조합 자체를 채무자로 표시한 근저당권설정등기는 할 수 없다(등기선례 제1-59호).

선례의 제목은 「민법상 조합 자체를 채무자로 표시한 저당권설정등기의 가부」이고, 제정일은 1984.03.08(「84. 3. 8. 등기 제97호」)이다. 본문은 「민법상 조합은 등기능력이 없는 것이므로 이러한 조합 자체를 채무자로 표시하여 근저당권설정등기를 할 수는 없다.」 한 문장이다. 선례는 이 결론을 회답할 뿐 근거 조문을 적지 않는다.

1984년에 나온 회답이므로, 아래 절들은 선례가 말하는 민법상 조합의 의미(민법 제703조)와 현행 조문이 정한 합유 등기, 근저당권의 채무자 기록, 법인 아닌 사단·재단의 등기를 각각 따로 정리한다.

민법상 조합은 어떤 단체인가?

민법상 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다(민법 제703조 제1항).

출자는 「금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다」(같은 조 제2항). 「조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다」(같은 법 제704조).

합유는 「법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때」에 한다. 「합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다」(민법 제271조 제1항). 조합원의 지위와 조합재산의 관계는 조합과 합유에서 다룬다.

합유(合有)의 등기에는 무엇을 기록하는가?

권리자가 2인 이상이면 권리자별 지분을 기록하여야 하고, 등기할 권리가 합유인 때에는 그 뜻을 기록하여야 한다(부동산등기법 제48조 제4항).

등기관은 갑구 또는 을구에 권리에 관한 등기를 할 때 순위번호·등기목적·접수연월일 및 접수번호·등기원인 및 그 연월일과 함께 권리자를 기록하여야 한다(같은 법 제48조 제1항 제1호부터 제5호). 권리자에 관한 사항을 기록할 때에는 권리자의 성명 또는 명칭 외에 주민등록번호 또는 부동산등기용등록번호와 주소 또는 사무소 소재지를 함께 기록하여야 한다(같은 조 제2항).

합유등기의 지분 표시는 예규가 따로 정한다. 「합유등기에 있어서는 등기부상 각 합유자의 지분을 표시하지 아니한다」(등기예규 제1872호 제1항).

이 절의 조문은 권리자 칸(제48조 제1항 제5호)에 관한 것이다. 근저당권설정등기의 채무자 칸은 다음 절의 부동산등기법 제75조 제2항 제2호가 따로 정한다.

근저당권설정등기에는 채무자를 어떻게 기록하는가?

등기관은 근저당권설정등기를 할 때 채권의 최고액과 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지를 기록하여야 한다(부동산등기법 제75조 제2항 제1호·제2호).

근저당권의 등기사항은 부동산등기법 제48조에서 규정한 사항 외에 다음과 같다(같은 법 제75조 제2항).

호	기록 사항
제1호	채권의 최고액
제2호	채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지
제3호	「민법」 제358조 단서의 약정
제4호	존속기간

같은 항 단서는 「다만, 제3호 및 제4호는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다」고 정한다(같은 법 제75조 제2항 단서). 신청인은 이 등기사항을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제131조 제1항).

예규는 채무자의 기록 방식을 둘로 정한다.

「채무자가 근저당권설정자와 동일인인 경우에도 등기기록에 채무자를 기록하여야 하고, 채무자가 수인인 경우 그 수인의 채무자가 연대채무자라 하더라도 등기기록에는 단순히 “채무자”로 기록한다」(등기예규 제1867호 제2조 제3항).
「채권자 또는 채무자가 수인일지라도 단일한 채권최고액만을 기록하여야 하고」, 각 채권자 또는 채무자별로 채권최고액을 구분하여 기록할 수 없다(같은 예규 제2조 제1항).

채무자 기재의 일반은 근저당권설정등기에서, 채무자가 바뀐 근저당권의 피담보채무 범위는 채무자를 바꾼 근저당권은 어떤 빚까지 담보하는가에서 본다.

민법상 조합은 법인 아닌 사단·재단과 어떻게 다른가?

조합과 비법인사단은 일반적으로 단체성의 강약을 기준으로 구별한다(99다4504 판결요지 [1]).

99다4504는 부도난 회사의 채권단이 원고로서 매매대금을 청구한 사건이다. 대법원은 그 채권단이 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못해 당사자능력을 인정할 수 없다고 보아 상고를 기각했고, 등기 신청을 다룬 사건이 아니다. 판결요지 [1]의 문언은 다음과 같다.

조합은 「2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체」이다.
비법인사단은 「구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성」이 있다.

단체가 다음 사항을 모두 갖춘 경우에는 「비법인사단으로서의 실체를 가진다」(99다4504 판결요지 [1]).

고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있다.
기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여진다.
구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속된다.
그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있다.

부동산등기법 제26조는 「종중(宗中), 문중(門中), 그 밖에 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단(社團)이나 재단(財團)에 속하는 부동산의 등기에 관하여는 그 사단이나 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다」고 정한다(제1항). 제1항의 등기는 「그 사단이나 재단의 명의로 그 대표자나 관리인이 신청한다」(같은 조 제2항).

구분	근거	등기에 관한 문언
민법상 조합	등기선례 제1-59호	「등기능력이 없는 것」이므로 「조합 자체를 채무자로 표시하여 근저당권설정등기를 할 수는 없다」
법인 아닌 사단·재단	부동산등기법 제26조 제1항·제2항	「그 사단이나 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다」, 「그 사단이나 재단의 명의로 그 대표자나 관리인이 신청한다」

법인 아닌 사단이나 재단 명의의 등기에서는 대표자나 관리인의 성명, 주소 및 주민등록번호를 함께 기록하여야 한다(부동산등기법 제48조 제3항). 신청할 때에는 다음 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제48조).

정관이나 그 밖의 규약(제1호)
대표자나 관리인임을 증명하는 정보. 다만, 등기되어 있는 대표자나 관리인이 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다(제2호).
「민법」 제276조제1항의 결의가 있음을 증명하는 정보(법인 아닌 사단이 등기의무자인 경우로 한정한다)(제3호)
대표자나 관리인의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보(제4호)

조합채권자는 조합원에게 어떻게 권리를 행사하는가?

조합채권자는 채권발생 당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다(민법 제712조).

조합원 중에 변제할 자력없는 자가 있는 때에는 「그 변제할 수 없는 부분은 다른 조합원이 균분하여 변제할 책임이 있다」(민법 제713조).

92다30405는 이 문제를 두 단계로 판시했다. 판결요지 가는 「조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이다」라고 한다. 판결요지 나는 「조합채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 그 채무에 관하여 조합원들에 대하여 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대책임을 인정함이 상당하다」고 한다.

상법 제57조 제1항은 「수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있다」고 정한다.

92다30405는 보증금반환 청구 사건이다. 대법원은 피고들이 광산을 경영하기 위한 공동 광업권자로서 조광권설정계약을 합의해지하면서 그 원상회복으로 수령했던 보증금을 반환하기로 한 것이라면, 그 보증금반환채무는 본래 상행위로 인하여 발생한 것이어서 피고들이 연대하여 지급할 의무가 있다고 보았다. 피고들에게 각자 지급을 명한 원심 판단에는 판결 결과에 영향이 없다고 하여 상고를 모두 기각했다.

이 절의 조문과 판결요지는 조합채권자가 조합원에게 청구하는 범위를 정한 것이다. 연대책임·구상·상계는 조합채무에서 이어서 다룬다.

이름에 조합이 들어간 특별법상 법인은 어떤가?

농업협동조합법·수산업협동조합법에 따라 설립되는 조합과 신용협동조합법상 신용협동조합은 각 법이 법인으로 정한다.

법령	조문 문언
농업협동조합법 제4조 제1항	「이 법에 따라 설립되는 조합과 중앙회는 각각 법인으로 한다」
수산업협동조합법 제4조 제1항	「조합과 중앙회는 법인으로 한다」
신용협동조합법 제2조 제1호	「”신용협동조합”(이하 “조합”이라 한다)이란 제1조의 목적을 달성하기 위하여 이 법에 따라 설립된 비영리법인을 말한다」

농업협동조합법과 수산업협동조합법은 조합과 중앙회의 주소를 「그 주된 사무소의 소재지」로 한다고도 정한다(농업협동조합법 제4조 제2항, 수산업협동조합법 제4조 제2항).

위 조문들은 법인격을 정하는 문언이다. 등기선례 제1-59호의 회답은 「민법상 조합」을 대상으로 하므로, 이 조문들이 정한 법인과 선례의 결론은 서로 다른 단체에 관한 것이다.

실무 체크포인트

채무자 칸에 적을 상대가 민법 제703조 제1항의 약정으로 성립한 조합 자체라면, 등기선례 제1-59호에 따라 그 조합 자체를 채무자로 표시한 근저당권설정등기를 할 수 없다.
신청정보에는 채무자의 성명 또는 명칭과 주소 또는 사무소 소재지를 제공하여야 한다(부동산등기법 제75조 제2항 제2호, 부동산등기규칙 제131조 제1항). 채무자가 근저당권설정자와 동일인이어도 채무자를 기록하여야 한다(등기예규 제1867호 제2조 제3항).
이름에 조합이 들어간 단체는 설립 근거 법령이 법인으로 정하는지 조문으로 본다(농업협동조합법 제4조 제1항, 수산업협동조합법 제4조 제1항, 신용협동조합법 제2조 제1호).
종중, 문중, 그 밖에 대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 속하는 부동산의 등기는 부동산등기법 제26조에 따라 그 사단이나 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 하고, 그 사단이나 재단의 명의로 그 대표자나 관리인이 신청한다. 그 신청에는 부동산등기규칙 제48조 각 호의 첨부정보를 제공하여야 한다(등기되어 있는 대표자나 관리인이 신청하는 경우의 제2호 단서, 법인 아닌 사단이 등기의무자인 경우로 한정한 제3호 포함). 조합인지 비법인사단인지는 단체성의 강약을 기준으로 구별한다(99다4504 판결요지 [1]).
등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 그 결정 또는 처분을 한 등기관이 속한 지방법원에 이의신청을 할 수 있다(부동산등기법 제100조). 이의에 대한 결정에 대하여는 「비송사건절차법」에 따라 항고할 수 있다(같은 법 제105조 제2항). 절차는 등기관 처분에 대한 이의신청에서 본다.