임의후견인 해임 청구

임의후견감독인이 선임된 뒤 임의후견인이 현저한 비행을 하거나 그 밖에 그 임무에 적합하지 아니한 사유가 있게 되면, 가정법원은 청구에 의하여 임의후견인을 해임할 수 있다(민법 제959조의17 제2항). 이 청구는 라류 가사비송사건이다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 24)의7). 후견계약의 성립과 효력 구조는 후견계약에서, 감독인 선임 절차는 임의후견감독인 선임에서 다루고, 여기서는 해임 청구 절차를 본다.

쉽게 말하면 — 미리 계약으로 정해 둔 후견인이 실제로 일을 맡은 뒤 재산에 손을 대거나 본인을 제대로 돌보지 않을 때, 감독인이나 본인, 친족이 법원에 “이 사람을 그만두게 해 달라”고 내는 청구입니다. 원칙적으로 감독인 선임 심판을 한 가정법원에 냅니다. 해임할지는 법원이 정하고, 사이가 나쁘다는 사정만으로 정해지지는 않습니다. 해임되면 그 사람은 다시 후견인이 될 수 없습니다. 다만 해임만으로 후견계약이 끝난다고 정한 조문은 없어서, 본인 보호를 이어 갈 방법을 함께 준비해야 합니다.

감독인 선임 전과 후는 다른 절차다

민법 제959조의17은 같은 사정을 선임 전과 선임 후로 나누어 정한다.

선임 전에는 해임이 아니라 감독인 선임 거절로 처리한다. 임의후견인이 민법 제937조 각 호에 해당하거나, 그 밖에 현저한 비행을 하거나 후견계약에서 정한 임무에 적합하지 아니한 사유가 있는 자이면, 가정법원은 임의후견감독인을 선임하지 아니한다(같은 조 제1항). 후견계약은 감독인을 선임한 때부터 효력이 생기므로(민법 제959조의14 제3항), 선임하지 않으면 후견 자체가 시작되지 않는다.

선임 후에 비로소 해임이 문제 된다. 조문은 “임의후견감독인을 선임한 이후”라고 적는다(민법 제959조의17 제2항). 그래서 감독인 선임 심판이 나기 전이라면 해임 청구가 아니라 선임 절차 안에서 다툴 문제다.

두 항은 사유의 문언도 다르다. 제1항은 민법 제937조의 결격사유를 앞세우고 “후견계약에서 정한 임무”에 적합하지 아니한 사유를 든다. 제2항은 결격사유를 들지 않고 “현저한 비행을 하거나 그 밖에 그 임무에 적합하지 아니한 사유가 있게 된 경우”라고만 적는다. 제2항은 “있게 된 경우”라는 표현을 쓰므로, 선임 이후에 생긴 사정을 가리키는 문언이다.

감독인이 아직 선임되지 않았다면 해임할 대상 자체가 없습니다. 그 단계에서는 “이 사람을 후견인으로 두면 안 된다”는 사정을 감독인 선임 사건에서 주장합니다. 감독인이 선임되어 후견이 굴러가기 시작한 뒤에 생긴 문제가 해임 청구의 자리입니다.

어떤 사유가 있어야 하나

조문이 정한 사유는 두 가지다. 현저한 비행을 하거나, 그 밖에 그 임무에 적합하지 아니한 사유가 있게 된 경우다(민법 제959조의17 제2항).

이 두 사유를 직접 해석한 대법원 판례는 볼트에서 확인되지 않는다. 다만 대법원은 성년후견인 변경사유를 판단하면서 이 조항을 언급했다. 임의후견인의 해임사유가 “현저한 비행을 하거나 그 밖에 그 임무에 적합하지 아니한 사유가 있게 된 경우”임을 확인하고, 유언집행자의 해임사유(민법 제1106조)와 나란히 들었다(2020스647). 이 부분은 판결의 결론을 지탱하는 이유 가운데 하나이고, 임의후견인 해임 자체를 판단한 판시는 아니다. 같은 결정에서 대법원은 유언집행자 해임에 관하여 상속인과의 갈등만으로는 부족하고 임무수행에 적당하지 아니한 구체적 사정이 소명되어야 한다는 선례(2011스108)를 인용했다.

법정후견 쪽에서 해임에 대응하는 절차는 후견인 변경이다. 그 요건은 ‘피성년후견인의 복리를 위하여 후견인을 변경할 필요가 있다고 인정되는 경우’다. 대법원은 이를 임무수행을 전체적으로 보았을 때 선량한 관리자로서의 주의의무를 게을리한 경우로 보았다(2020스647). 임무를 수행하는 데 적당하지 않은 사유가 있고, 그 점이 피후견인의 복리에 영향이 있어야 한다(같은 결정). 또 가족 사이에 다툼이 있다는 사정만으로 변경사유를 쉽게 단정할 수 없다고 했다(같은 결정). 이 판시는 민법 제940조의 변경사유에 관한 것이므로, 문언이 다른 민법 제959조의17 제2항에 그대로 옮겨 적용된다고 볼 근거는 확인되지 않는다.

요건이 갖추어져도 법원은 “해임할 수 있다”(민법 제959조의17 제2항). 사유가 소명되면 반드시 해임되는 구조가 아니다.

본인이 직접 고른 사람을 법원이 물러나게 하는 절차이므로, 감정 다툼이 아니라 구체적인 자료가 필요합니다. 재산이 어디로 빠졌는지, 보고를 언제부터 하지 않았는지, 본인을 어떻게 방치했는지처럼 감독인이 확인한 사실을 정리해 두는 편이 낫습니다.

누가 어디에 무엇을 내나

청구할 수 있는 사람은 임의후견감독인, 본인, 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장이다(민법 제959조의17 제2항). 감독인 선임의 청구권자는 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 임의후견인, 검사 또는 지방자치단체의 장이었다(민법 제959조의15 제1항). 해임 쪽은 친족을 ‘4촌 이내’로 한정하지 않고, 임의후견인을 넣지 않는다. 여기의 친족은 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자를 말한다(민법 제777조). 배우자도 이 친족에 들어간다. 조문에 직권 해임은 없다.

관할은 원칙적으로 임의후견감독인 선임 심판을 한 가정법원이다. 후견에 관한 사건은 원칙적으로 피후견인의 주소지 가정법원이 관할하지만, 임의후견감독인 선임 심판이 확정된 이후의 후견에 관한 사건은 그 심판을 한 가정법원이 관할한다(가사소송법 제44조 제1항 제1호의2). 항고법원이 그 심판을 한 경우에는 제1심 법원인 가정법원이다(같은 호). 해임은 감독인 선임 이후라야 문제 되는 사건이므로 이 단서 쪽으로 간다.

다만 관할이 바뀌어 있을 수 있다. 가정법원은 피후견인의 이익을 위하여 필요한 경우에는 직권 또는 신청에 따른 결정으로 이 단서의 관할 가정법원을 피후견인의 주소지 가정법원으로 변경할 수 있다(같은 조 제2항). 신청할 수 있는 사람은 후견인, 후견감독인, 피후견인, 피후견인의 배우자·4촌 이내의 친족, 검사, 지방자치단체의 장이다(같은 항). 변경결정이 있었다면 해임 청구는 변경된 법원에 낸다. 변경결정에 대하여는 후견인, 후견감독인, 피후견인이 즉시항고를 할 수 있고, 그 즉시항고에는 집행정지의 효력이 있다(같은 조 제3항). 변경신청을 기각하는 결정에 대하여는 신청인이 즉시항고를 할 수 있다(같은 항).

무엇을 어떻게 내나

심판청구는 서면 또는 구술로 할 수 있다(가사소송법 제36조 제2항). 서면 청구서에는 당사자와 대리인의 등록기준지·주소·성명·생년월일, 청구 취지와 청구 원인, 청구 연월일, 가정법원의 표시를 적고 청구인이나 대리인이 기명날인하거나 서명한다(같은 조 제3항). 구술 청구는 법원사무관등 앞에서 진술하고, 법원사무관등이 같은 사항을 적은 조서를 작성한다(같은 조 제4항·제5항).

수수료는 라류 가사비송사건 심판 청구 1건당 5,000원이다(가사소송수수료규칙 제3조 제1항). 전자소송으로 제출하면 그 10분의 9인 4,500원이다(가사소송수수료규칙 제8조). 건수는 사건본인마다 1개의 청구로 센다(가사소송수수료규칙 제5조 제3항 제2호). 가목의 번호를 달리하는 청구는 별개의 청구이므로(같은 항 제1호), 해임(24)의7)과 감독인 변경(24)의5), 후견계약 종료 허가(24)의8)를 함께 구하면 각각 센다. 자세한 계산은 가사소송·비송 수수료 – 가사소송수수료규칙에서 본다.

서면 청구를 할 때에는 사안에 따라 다음 자료를 준비한다.

청구서(청구인·사건본인·임의후견인 표시, 청구 취지, 청구 원인)
후견등기사항증명서(후견계약과 임의후견감독인 선임 사항)
임의후견감독인 선임 심판문 등본
후견계약 공정증서 사본
청구인의 지위를 소명할 자료(가족관계증명서, 감독인 선임 심판문 등)
해임사유 소명자료(감독인의 조사·보고 자료, 계좌거래내역, 본인의 생활 상태에 관한 자료 등)

심리와 불복

라류 가사비송사건의 심판은 다른 법률이나 대법원규칙에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사건관계인을 심문하지 아니하고 할 수 있다(가사소송법 제45조). 해임 사건에는 특칙이 있다. 가정법원이 임의후견인의 해임 심판을 하는 경우에는 피임의후견인 및 그 해임이 청구된 임의후견인의 진술을 들어야 한다(가사소송법 제45조의6 제1항 제3호). 다만 피임의후견인이 의식불명, 그 밖의 사유로 그 의사를 표명할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서).

같은 조는 감독인 선임 심판과 후견계약 종료 허가 심판에 대해서만 피임의후견인 심문 의무를 정한다(같은 조 제2항). 해임 심판은 그 열거에 들어 있지 않다. 진술 청취는 의무이고, 심문까지 반드시 거쳐야 하는 사건은 아니다.

가정법원은 임의후견감독사무의 실태를 법원사무관등이나 가사조사관에게 조사하게 할 수 있다(가사소송법 제45조의7).

임의후견에 관한 심판은 당사자와 절차에 참가한 이해관계인(가사소송규칙 제25조) 외에 후견인과 후견감독인에게도 고지하여야 한다(가사소송규칙 제35조 제1항). 심판이 있으면 법원사무관등은 지체 없이 사건본인에게 그 뜻을 통지한다(같은 조 제2항).

불복은 어떻게 하나

불복은 결론에 따라 나뉜다.

해임 심판이 난 경우: 본인과 임의후견인이 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙 제36조 제1항 제4호 나목).
청구를 기각한 경우: 청구인(가사소송규칙 제27조) 외에 민법 제959조의17 제2항에 규정한 자도 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙 제36조 제2항 제7호). 청구를 낸 적이 없는 친족이나 검사도 기각 심판을 다툴 수 있다는 뜻이다.

해임 심판은 즉시항고를 할 수 있는 심판이므로 확정되어야 효력이 있다(가사소송법 제40조). 즉시항고는 원심 가정법원에 즉시항고장을 제출해서 한다(가사소송규칙 제28조). 기간은 14일이고(가사소송법 제43조 제5항), 심판을 고지받는 사람은 그 고지를 받은 날부터 기간이 진행한다(가사소송규칙 제31조). 심판을 고지받지 않는 사람은 청구인이 심판을 고지받은 날부터 기간이 진행하고, 청구인이 여럿이면 최후로 고지받은 청구인이 기준이 된다(같은 조). 청구를 낸 적이 없는 친족이나 검사가 기각 심판을 다투는 경우가 이에 해당한다. 일로 정한 기간은 고지일을 산입하지 않고 다음 날부터 세며, 말일이 토요일이나 공휴일이면 그 다음 날 만료한다(민사소송법 제170조·민법 제157조·민법 제161조). 항고법원의 결정에 대해서는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙 위반을 이유로 할 때만 대법원에 재항고할 수 있다(가사소송법 제43조 제4항).

확정 전에 직무집행을 막으려면

심판 청구가 있으면 가정법원은 사건 해결에 특히 필요하다고 인정할 때 사전처분을 할 수 있다(가사소송법 제62조 제1항). 임의후견에 관한 사건에서 사전처분으로 직무대행자를 선임한 때에는, 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 그 직무대행자에게 해당 후견인 또는 후견감독인에 관한 규정을 준용한다(가사소송규칙 제32조 제1항). 직무대행자 선임처분은 선임된 사람, 해당 후견인, 해당 후견감독인에게 고지하고, 법원사무관등은 지체 없이 사건본인에게 그 뜻을 통지한다(같은 조 제2항). 임의후견인의 권한 범위를 변경하거나 그 직무집행의 전부 또는 일부를 정지하는 재판과 직무대행자를 선임하는 재판은 후견등기부기록 촉탁 대상이다(가사소송규칙 제5조의2 제1항 제5호 가목). 사전처분에 대해서는 즉시항고를 할 수 있고, 처분 자체에는 집행력이 없다(가사소송법 제62조 제4항·제5항). 정당한 이유 없이 처분을 위반하면 1천만원 이하의 과태료가 부과될 수 있다(가사소송법 제67조 제1항).

해임 심판이 확정되기까지 시간이 걸리는데, 사전처분으로 직무집행이 정지되지 않았다면 그 사이에도 후견인의 권한은 살아 있습니다. 재산이 빠져나갈 위험이 있으면 사전처분으로 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임해 달라고 함께 신청합니다.

해임되면 후견계약은 어떻게 되나

임의후견인이 해임되면 후견계약이 종료된다고 정한 조문은 민법에서 확인되지 않는다. 후견계약의 종료를 정한 민법 제959조의18은 감독인 선임 전의 철회(제1항)와 선임 후 가정법원의 허가에 의한 종료(제2항)만 적는다. 해임 뒤에 남은 후견계약에 관하여 법원이 다른 임의후견인을 선임할 수 있게 한 규정도 확인되지 않는다. 후견계약은 본인이 상대방을 정해 공정증서로 맺는 계약이기 때문이다(민법 제959조의14 제1항·제2항).

확실한 것은 대리권 쪽이다. 임의후견인의 대리권 소멸은 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(민법 제959조의19). 그래서 등기가 중요하다. 임의후견인의 해임 심판은 후견등기부기록을 촉탁하여야 할 심판으로 열거되어 있다(가사소송규칙 제5조의2 제1항 제4호 라목). 가정법원은 그 심판이 확정되면 지체 없이 후견등기 사무를 처리하는 사람에게 등기를 촉탁하여야 한다(가사소송법 제9조).

해임된 사람은 다시 후견인이 되지 못한다. 법원에서 해임된 후견인과 법원에서 해임된 그 감독인이 각각 후견인 결격사유에 해당한다(민법 제937조 제6호). 임의후견인이 해임되었다고 그 감독인까지 결격이 되는 것은 아니다.

본인 보호를 이어 가려면

본인 보호를 이어 가려면 법정후견 쪽 경로를 본다. 후견계약이 등기되어 있으면 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에만 성년후견·한정후견·특정후견의 심판을 할 수 있다(민법 제959조의20 제1항). 그 경우 후견계약은 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료된다(같은 항). 대법원은 ‘본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때’를, 후견계약에 따른 후견이 본인의 보호에 충분하지 않아 법정후견에 의한 보호가 필요하다고 인정되는 경우로 보았다(2020으547·2017스515). 그 판단에는 후견계약의 내용, 후견계약에서 정한 임의후견인이 임무에 적합하지 않은 사유가 있는지, 본인의 정신적 제약 정도, 그 밖의 여러 사정을 종합한다(같은 결정). 해임사유로 든 사정이 이 판단에도 그대로 자료가 된다.

같은 결정은 청구권자에 관해서도 판단했다. 민법 제959조의20 제1항이 법정후견 청구권자로 ‘임의후견인 또는 임의후견감독인’을 정한 것은, 민법 제9조 제1항 등이 정한 법정후견 청구권자 외에 이들을 추가한 것이라고 보았다(2020으547). 그래서 법정후견 청구권자나 임의후견인·임의후견감독인의 청구에 따라 법정후견 심판을 하면, 임의후견감독인의 선임과 관계없이 후견계약이 종료한다고 했다(같은 결정). 해임된 임의후견인이 그 뒤에도 이 조항의 청구권자로 남는지를 판단한 판례는 확인되지 않는다.

민법 제959조의20 제1항에 따라 후견계약이 종료된 때에도 법원사무관등은 후견등기부기록을 촉탁하여야 한다(가사소송규칙 제5조의2 제2항). 후견계약을 정리하는 쪽으로 간다면 종료 허가 절차는 후견계약 종료 허가 신청에서 본다.

해임은 “그 사람을 그만두게 하는 것”까지입니다. 법이 자동으로 다른 후견인을 붙여 주지는 않습니다. 본인에게 계속 보호가 필요하다면 성년후견이나 한정후견을 여는 청구를 따로 준비합니다. 그 심판이 나면 후견계약은 그때 끝납니다.

성년후견인 변경과 무엇이 다른가

법정후견에는 해임 규정이 없고 변경 규정이 있다. 가정법원은 피후견인의 복리를 위하여 후견인을 변경할 필요가 있다고 인정하면 직권으로 또는 피후견인, 친족, 후견감독인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 후견인을 변경할 수 있다(민법 제940조). 대법원은 민법이 임의후견과 달리 법정후견에는 해임에 관한 규정을 두지 않아 성년후견인의 변경이 기존 후견인의 해임과 새 후견인의 선임이라는 성격을 가진다고 보았다(2020스647).

임의후견인에게는 이 구조가 없다. 민법은 민법 제940조를 임의후견인에게 준용하지 않는다. 임의후견감독인에게는 민법 제959조의16 제3항이 민법 제940조의7을 준용하고, 그 조가 다시 민법 제940조를 준용해서 변경이 열린다. 가사소송법의 라류 목록도 임의후견감독인은 “선임 또는 변경”으로(가목 24)의5), 임의후견인은 “해임”으로 적는다(가목 24)의7).

차이의 이유는 자리를 채우는 방식에 있다. 법정후견인은 법원이 고르므로 바꿔서 다른 사람을 앉히면 된다. 임의후견인은 본인이 계약으로 고른 사람이므로 법원이 다른 사람으로 바꿔 앉힐 수 없고, 물러나게 하는 것까지만 할 수 있다. 후견인 변경 절차는 후견인 변경과 후견사무 감독에서 본다.

실무 체크포인트

감독인 선임 여부를 먼저 확인한다. 해임은 임의후견감독인을 선임한 이후에만 문제 되고, 그 전이라면 감독인 선임 사건에서 다툰다(민법 제959조의17 제1항·제2항).
관할을 주소지로 잡지 않는다. 감독인 선임 심판이 확정된 뒤의 후견 사건은 그 심판을 한 가정법원이 관할한다(가사소송법 제44조 제1항 제1호의2). 다만 관할변경결정이 있으면 피후견인 주소지 가정법원에 낸다(같은 조 제2항).
청구권자를 조문대로 확인한다. 해임 청구권자에는 임의후견인이 없고, 감독인 선임과 달리 친족을 ‘4촌 이내’로 한정하지 않는다(민법 제959조의17 제2항·민법 제959조의15 제1항). 친족의 범위는 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자다(민법 제777조).
감독인의 조사·보고 자료를 확보한다. 감독인은 임의후견인의 사무를 감독하고 법원에 정기적으로 보고하므로(민법 제959조의16 제1항), 그 자료가 해임사유 소명의 출발점이 된다.
직무집행 정지를 함께 검토한다. 확정 전 재산 유출이 걱정되면 사전처분으로 직무집행 정지와 직무대행자 선임을 구한다(가사소송법 제62조 제1항·가사소송규칙 제32조 제1항).
해임 뒤의 보호 공백을 미리 설계한다. 해임만으로 후견계약이 끝난다는 조문은 없고, 법원이 다른 임의후견인을 선임하는 규정도 없다(민법 제959조의18·민법 제959조의20).
대리권 소멸은 등기로 공시된다. 해임 심판이 확정되면 후견등기 촉탁이 이루어진다(가사소송법 제9조·가사소송규칙 제5조의2 제1항 제4호 라목). 등기하지 않은 대리권 소멸은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제959조의19).
기각되어도 청구인 외의 사람이 다툴 수 있다(가사소송규칙 제36조 제2항 제7호). 고지일을 빼고 14일 안에 원심 가정법원에 즉시항고장을 낸다(가사소송규칙 제28조·가사소송규칙 제31조·가사소송법 제43조 제5항). 심판을 고지받지 않는 항고권자는 최후로 고지받은 청구인의 고지일부터 14일을 센다(가사소송규칙 제31조).