후견계약 종료 허가 신청

임의후견감독인이 선임된 뒤에는 본인이나 임의후견인이 마음대로 후견계약을 끝낼 수 없다. 정당한 사유가 있는 때에만 가정법원의 허가를 받아 후견계약을 종료할 수 있다(민법 제959조의18 제2항). 이 사건은 라류 가사비송사건이고(가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 24)의8), 관할·심리·불복·등기가 모두 그 틀을 따른다.

쉽게 말하면 — 미리 맺어 둔 후견계약이 법원의 감독인 선임으로 이미 작동하고 있는 상태에서 그만두려는 절차입니다. 본인이든 후견인이든 “그만하겠다”는 통보만으로는 끝나지 않고, 그만둘 만한 사유가 있다고 법원이 인정해 허가해 주어야 합니다.

철회와 종료 허가는 다른 절차다

민법 제959조의18은 임의후견감독인 선임을 기준으로 두 단계를 따로 정한다.

감독인 선임 전에는 본인 또는 임의후견인이 언제든지 공증인의 인증을 받은 서면으로 후견계약의 의사표시를 철회할 수 있다(같은 조 제1항). 사유를 요구하지 않고, 법원의 허가도 요구하지 않는다. 다만 철회는 상대방이 있는 의사표시이므로 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다(민법 제111조 제1항). 방식도 계약 체결 때와 같지 않다. 후견계약 자체는 공정증서로 체결해야 하지만(민법 제959조의14 제2항), 철회는 공증인의 인증을 받은 서면으로 한다. 인증만 받은 사서증서와 공정증서를 혼동하지 않는다.

감독인 선임 후에는 두 가지가 함께 있어야 한다. 정당한 사유가 있어야 하고, 가정법원의 허가를 받아야 한다(같은 조 제2항). 이 단계에서는 후견계약이 이미 효력을 발생한 상태다. 후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 생기기 때문이다(민법 제959조의14 제3항).

그래서 신청 전에 먼저 확정할 것은 감독인 선임 심판이 있었는지다. 아직 선임 전이라면 이 신청이 아니라 인증받은 서면에 의한 철회로 처리한다. 선임 후라면 인증받은 서면을 아무리 잘 갖춰도 그것만으로는 후견계약이 끝나지 않는다.

법원이 감독인을 선임하기 전이라면 공증사무소에서 인증받은 서면으로 자유롭게 거둘 수 있습니다. 다만 그 서면을 상대방에게 보내 도달해야 효력이 생깁니다. 감독인이 선임된 뒤라면 그 방법은 통하지 않고, 사유를 갖춰 법원에 허가를 신청해야 합니다. 계약을 맺을 때는 공정증서였지만 철회 서면은 인증으로 정해져 있어, 두 방식을 혼동하지 않도록 주의합니다.

임의후견인 해임과 구별한다

같은 조문 묶음에 임의후견인을 물러나게 하는 절차가 따로 있다. 감독인 선임 이후 임의후견인이 현저한 비행을 하거나 그 밖에 임무에 적합하지 않은 사유가 있게 된 경우가 대상이다. 이때 가정법원은 임의후견감독인, 본인, 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구로 임의후견인을 해임할 수 있다(민법 제959조의17 제2항). 라류 24)의7이고(가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목), 절차는 임의후견인 해임 청구에서 다룬다.

두 절차는 결과가 다르다. 해임은 그 임의후견인을 물러나게 하는 것이고, 후견계약 종료 허가는 후견계약 자체를 끝내는 것이다. 청구권자도 다르다. 해임은 위 조문이 정한 사람들이 청구한다. 종료 허가는 민법 제959조의18 제2항에 규정한 자, 곧 본인 또는 임의후견인이 청구한다. 가사소송규칙 제36조 제1항 제4호 다목도 이 심판의 즉시항고권자를 그렇게 적는다.

임의후견인의 잘못이 문제인데 본인은 후견 자체를 계속 받고 싶은 사안이라면 해임을 검토한다. 임의후견인에게 잘못이 없어도 계약을 계속 유지하기 어려운 사정이 생긴 사안이라면 종료 허가를 검토한다.

어디에 무엇을 내는가?

관할은 임의후견감독인 선임 심판을 한 가정법원이다. 임의후견에 관한 사건은 원칙적으로 피후견인의 주소지 가정법원이 관할한다(가사소송법 제44조 제1항 제1호의2 본문). 다만 임의후견감독인 선임 심판이 확정된 이후의 후견에 관한 사건은 후견개시 등의 심판을 한 가정법원이 관할한다(같은 호 단서). 항고법원이 선임 심판을 한 경우에는 그 제1심 법원인 가정법원이다(같은 단서). 종료 허가는 감독인 선임을 전제로 하는 사건이라 이 단서가 적용된다.

관할은 옮길 수 있다. 가정법원은 피후견인의 이익을 위하여 필요한 경우 직권이나 신청에 따른 결정으로 위 단서의 관할 가정법원을 피후견인의 주소지 가정법원으로 변경할 수 있다(같은 조 제2항). 본인이 멀리 이사한 사안이면 종료 허가 신청과 별개로 관할 변경을 함께 검토한다. 변경신청을 기각한 결정에는 신청인이, 변경결정에는 후견인·후견감독인·피후견인이 즉시항고할 수 있다(같은 조 제3항).

심판청구는 서면 또는 구술로 할 수 있다(가사소송법 제36조 제2항). 서면에는 당사자의 등록기준지·주소·성명·생년월일, 청구 취지와 청구 원인, 청구 연월일, 가정법원의 표시를 적고 기명날인하거나 서명한다(같은 조 제3항). 붙일 자료는 사안에 맞춰 정한다.

청구서(청구인 표시, 후견계약의 종료를 허가한다는 청구취지, 정당한 사유를 적은 청구원인)
후견등기사항증명서(후견계약의 등기와 임의후견감독인 선임 사실을 확인하는 자료)
임의후견감독인 선임 심판문 사본(관할 판단 자료를 겸한다)
후견계약 공정증서 사본
정당한 사유를 뒷받침하는 자료

서면 청구의 수수료는 라류 가사비송사건 1건당 5,000원이다(가사소송수수료규칙 제3조 제1항). 라류 11)부터 24)의8까지는 사건본인마다 1개의 청구로 센다(가사소송수수료규칙 제5조 제3항 제2호). 종료 허가는 24)의8이므로 사건본인 한 사람에 1건이다. 전자소송으로 제출하면 그 10분의 9인 4,500원이다(가사소송수수료규칙 제8조 제1항·제2항).

정당한 사유를 어떻게 적나?

민법 제959조의18 제2항은 “정당한 사유가 있는 때에만”이라고 적을 뿐 유형을 나열하지 않는다. 이 조항의 정당한 사유를 판단한 대법원 판례는 볼트의 원문에서 확인되지 않는다. 하급심 재판례나 관련 예규·선례도 확인되지 않는다. 따라서 조문 구조에서 읽히는 것만 붙잡고 신청서를 쓴다.

우선 이 요건이 왜 붙었는지를 본다. 감독인 선임 전에는 사유 없이 철회할 수 있는데 선임 후에만 사유와 허가를 요구한다. 후견계약이 효력을 발생해 본인이 실제로 보호받고 있는 상태이기 때문이다. 신청서에는 그만두려는 쪽의 사정뿐 아니라 종료 뒤 본인 보호에 공백이 생기는지와 그 대책도 함께 설명할 수 있다. 다만 이는 법이 열거한 정당한 사유의 유형이나 확인된 판례 법리가 아니라, 법원이 정당한 사유를 판단할 수 있도록 제시하는 사안별 주장·입증사항이다.

누가 청구하는지에 따라 적을 내용이 달라진다.

본인이 청구하는 경우: 후견계약을 유지할 필요가 없어졌거나 다른 방식의 보호로 옮기려는 사정을 적는다. 본인의 의사가 신청의 중심이므로 그 의사가 어떻게 형성되었는지를 밝힌다.
임의후견인이 청구하는 경우: 질병·고령·장거리 이주·직업상 사정 등 사무를 계속하기 어려운 사정과, 종료 뒤 본인 보호의 공백을 어떻게 막을지를 적는다.

임의후견인 쪽 사정이 아니라 임의후견인의 부적합이 문제라면 앞의 해임과 어느 쪽인지를 먼저 정리한다. 감독인이 사무를 어떻게 감독해 왔는지도 자료가 된다. 임의후견감독인은 임의후견인의 사무를 감독하고 그 사무에 관하여 가정법원에 정기적으로 보고한다(민법 제959조의16 제1항). 이미 제출된 정기보고가 있다면 그 경과도 법원이 가진 심리자료가 된다.

심리와 심판, 불복

심리와 고지

라류 가사비송사건의 심판은 원칙적으로 사건관계인을 심문하지 않고 할 수 있지만(가사소송법 제45조), 이 사건에는 특별한 규정이 있다.

가정법원은 후견계약의 종료에 관한 허가 심판을 하는 경우 피임의후견인 및 임의후견인의 진술을 들어야 한다(가사소송법 제45조의6 제1항 제4호). 나아가 이 심판에서는 피임의후견인을 심문하여야 한다(같은 조 제2항). 다만 그 사람이 자신의 의사를 밝힐 수 없거나 출석을 거부하는 등 심문할 수 없는 특별한 사정이 있는 때에는 그렇지 않다(같은 항 단서). 피임의후견인이 의식불명 등으로 의사를 표명할 수 없는 경우에는 진술 청취 자체가 면제된다(같은 조 제1항 단서).

심판은 당사자와 절차에 참가한 이해관계인 외에 후견인과 후견감독인에게도 고지한다(가사소송규칙 제35조 제1항). 여기의 후견인·후견감독인에는 그 심판이나 법률에 따라 임무가 개시되거나 종료될 사람도 포함된다(같은 항). 심판이 있으면 법원사무관등은 지체 없이 사건본인에게 그 뜻을 통지한다(같은 조 제2항).

불복과 효력

불복은 인용과 기각을 나누어 본다. 후견계약 종료의 허가 심판에 대해서는 민법 제959조의18 제2항에 규정한 자가 즉시항고할 수 있다(가사소송규칙 제36조 제1항 제4호 다목). 즉시항고 기간은 14일이고(가사소송법 제43조 제5항), 즉시항고를 할 수 있는 사람이 심판을 고지받는 경우에는 고지받은 날부터 진행한다(가사소송규칙 제31조). 청구를 기각한 심판에 대해서는 청구인이 즉시항고할 수 있다(가사소송규칙 제27조). 기각 심판의 즉시항고권자를 넓히는 규정은 후견계약 종료 허가에는 없다(가사소송규칙 제36조 제2항은 임의후견인의 해임청구 기각 심판 등만 적는다).

여기서 효력 발생 시점을 따져야 한다. 심판의 효력은 심판을 받을 사람이 고지받음으로써 생기지만, 가사소송법 제43조에 따라 즉시항고를 할 수 있는 심판은 확정되어야 효력이 있다(가사소송법 제40조). 종료 허가는 즉시항고 대상이므로 허가 심판을 고지받았다고 곧바로 후견계약이 끝나지 않는다. 즉시항고가 없는 채로 각 항고권자의 항고기간이 지나거나, 즉시항고가 제기되면 그 절차가 끝나 확정되어야 한다.

다만 확정 전이라도 가정법원은 사전처분으로 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있다(가사소송법 제62조 제1항). 임의후견인의 권한 범위를 변경하거나 그 직무집행의 전부 또는 일부를 정지하고 직무대행자를 선임하는 재판이 그 예다(가사소송규칙 제5조의2 제1항 제5호 가목). 그 직무대행자에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 해당 후견인에 관한 규정을 준용한다(가사소송규칙 제32조 제1항).

법정 예외가 없으면 법원은 본인과 임의후견인의 말을 듣고 본인을 심문해야 합니다(가사소송법 제45조의6). 피임의후견인이 의사를 표명할 수 없거나 심문할 수 없는 특별한 사정이 있으면 앞서 본 예외가 적용됩니다. 허가가 나와도 그 자리에서 끝나지 않고, 14일의 즉시항고 기간이 지나 심판이 확정되어야 후견계약이 종료됩니다(가사소송법 제40조, 가사소송법 제43조, 가사소송규칙 제36조). 항고가 제기되면 그 절차가 끝나야 확정됩니다. 그 사이 임의후견인의 권한은 원칙적으로 유지되지만, 법원이 사전처분으로 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하면 그 범위에서는 권한을 행사할 수 없습니다(가사소송법 제62조, 가사소송규칙 제5조의2).

종료 뒤의 등기

후견계약이 종료되면 후견등기부에 종료등기를 한다(후견등기에 관한 법률 제29조).

허가 심판으로 종료된 경우에는 신청이 아니라 법원의 촉탁으로 처리된다. 가정법원은 대법원규칙으로 정하는 심판이 확정되거나 효력을 발생한 경우 후견등기 사무를 처리하는 사람에게 후견등기부에 등기할 것을 지체 없이 촉탁한다(가사소송법 제9조). 그 촉탁 대상 심판에 후견계약 종료의 허가 심판이 들어 있다(가사소송규칙 제5조의2 제1항 제4호 마목).

그래서 임의후견인의 종료등기 신청의무는 이 경우 발동하지 않는다. 임의후견인은 후견계약이 종료되었음을 안 날부터 3개월 이내에 종료등기를 신청해야 하지만, 촉탁에 의하여 등기가 이루어지는 경우에는 그렇지 않다(후견등기에 관한 법률 제29조 제1항 단서). 본인·배우자등·임의후견감독인도 종료등기를 신청할 수 있다(같은 조 제2항).

반대로 감독인 선임 전 철회로 후견계약이 끝난 경우에는 법원의 심판이 없다. 촉탁의 근거가 없으므로 위 3개월 신청의무가 그대로 살아 있다(후견등기에 관한 법률 제29조 제1항 본문). 이 종료등기 신청에는 공증인의 인증을 받은 서면과 그 의사표시가 상대방에게 도달하였음을 증명하는 정보를 첨부정보로 제공한다(후견등기에 관한 규칙 제41조 제1항 제3호).

등기를 미루면 거래에서 문제가 생긴다. 임의후견인의 대리권 소멸은 등기하지 않으면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(민법 제959조의19). 종료등기가 늦으면 이미 권한이 없어진 사람이 한 행위를 상대방에게 부인하지 못할 수 있다.

종료 뒤 본인 보호에 공백이 생긴다면

후견계약이 끝나면 본인을 돌볼 사람이 없어질 수 있다. 이때는 법정후견으로 넘어가는 경로를 검토한다. 성년후견·한정후견·특정후견의 청구권자와 요건은 각 심판의 문서에서 다룬다.

관계 규정은 민법 제959조의20이다. 후견계약이 등기되어 있는 경우 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에만 법정후견 심판을 할 수 있다(같은 조 제1항). 같은 항은 청구권자로 임의후견인 또는 임의후견감독인을 적는다. 이는 민법 제9조 제1항, 민법 제12조 제1항, 민법 제14조의2 제1항이 정한 법정후견 청구권자 외에 이들을 추가한 것이다(2020으547). 이 경우 후견계약은 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료된다(같은 항). 대법원은 그 종료가 임의후견감독인의 선임과 관계없이 일어난다고 하였다(2020으547). 우선 원칙의 내용과 “본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때”의 판단 기준은 후견계약에서 다룬다.

두 경로는 근거·요건·종료 시점이 다르다. 민법 제959조의20 제1항은 법정후견 심판이 후견계약을 끝내는 경우다. 다만 그 후문이 종료 사유로 드는 것은 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판뿐이고 특정후견 심판은 들어 있지 않다. 반면 민법 제959조의18 제2항은 후견계약 자체의 종료를 허가받는 경우다. 후견계약을 끝내는 목적이 법정후견으로 옮기는 데 있다면, 종료 허가를 따로 받을지 아니면 법정후견 개시심판으로 처리할지를 먼저 정한다.

실무 체크포인트

임의후견감독인 선임 심판이 있었는지부터 확인한다. 선임 전이면 공증인의 인증을 받은 서면에 의한 철회이고(민법 제959조의18 제1항), 선임 후여야 허가 신청이다(같은 조 제2항).
철회 서면의 방식을 계약 방식과 혼동하지 않는다. 후견계약 체결은 공정증서지만(민법 제959조의14 제2항), 철회는 공증인의 인증을 받은 서면이다. 그 의사표시가 상대방에게 도달해야 효력이 생긴다(민법 제111조 제1항).
관할은 본인 주소지가 아니라 감독인 선임 심판을 한 법원이다(가사소송법 제44조 제1항 제1호의2 단서). 본인이 이사했다면 같은 조 제2항의 관할 변경을 함께 검토한다.
본인 심문이 원칙적으로 예정되어 있다. 법원은 피임의후견인을 심문해야 하지만 심문할 수 없는 특별한 사정이 있으면 예외가 인정되므로(가사소송법 제45조의6 제2항), 본인의 출석 가능 여부와 의사표명 능력을 미리 정리해 둔다.
허가가 나와도 확정 전에는 후견이 계속된다(가사소송법 제40조, 가사소송규칙 제36조 제1항 제4호 다목). 확정 전 기간에 처리할 사무와 인계 일정을 잡아 둔다.
허가 심판으로 끝난 경우 종료등기는 법원이 촉탁한다(가사소송법 제9조, 가사소송규칙 제5조의2 제1항 제4호 마목). 철회로 끝난 경우에는 3개월 내 신청의무가 그대로다(후견등기에 관한 법률 제29조 제1항).
종료 뒤 본인 보호 공백을 확인한다. 재산관리나 신상보호가 곧바로 필요하면 법정후견 개시 청구를 같은 시기에 준비한다(민법 제959조의20).