누적적 근저당권과 공동근저당권의 배당 차이

누적적 근저당권자는 피담보채권이 소멸할 때까지 각 최고액 범위에서 반복해 우선변제받을 수 있다(2014다51756 판결요지 [1]). 공동근저당권자는 이미 우선변제받은 금액을 뺀 최초 최고액 범위에서만 우선변제받는다(2013다16992 판결요지). 물상보증인은 자기 부동산이 먼저 경매되어 채권자가 변제받으면 채무자 부동산 근저당권을 대위할 수 있다(채권액이 최고액 합계보다 크면 제외, 2014다51756 판결요지 [2], 이유 2.나.2)).

누적적 근저당권은 공동근저당권과 어떻게 구별하는가?

법원은 여러 근저당권이 각 최고액의 합계까지 담보하려는 누적 약정인지, 같은 최고액 범위를 중첩 담보하려는 약정인지로 둘을 구별한다(2014다51756 판결요지 [1]). 등기 형식이 아니라 같은 기본계약의 채권을 어떻게 담보하기로 했는지가 기준이다(2008다57746 판결요지 [1]). 근저당권은 담보할 채무의 최고액만 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다(민법 제357조 제1항). 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다(같은 법 제357조 제2항).

세 가지 근저당권의 구별

누적적 근저당권은 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 부동산에 근저당권을 설정하면서, 각 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받으려고 공동근저당권이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 것이다. 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권에 해당한다(2014다51756 판결요지 [1]).

공동근저당권은 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기로 합의하고 그에 따라 여러 근저당권설정등기를 마친 것이다. 이때에는 공동근저당관계의 등기를 마쳤는지와 관계없이 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동근저당관계가 성립한다(2008다57746 판결요지 [1]). 공동저당관계의 등기는 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이 아니다(2008다57746 판결요지 [1]). 이 판결은 구 부동산등기법 제149조의 공동담보 기재를 두고 판단했다. 현행법은 등기관이 동일한 채권에 관하여 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정의 등기를 할 때 각 등기기록에 함께 저당권의 목적으로 제공된 뜻을 기록하도록 정한다(부동산등기법 제78조 제1항).

채권을 분할한 개별 근저당권은 누적적 근저당권과 다르다. 당사자가 설정 시 피담보채권을 여러 개로 분할하여 분할된 채권별로 근저당권을 설정했다면, 각각 별개의 채권을 담보하는 개별 근저당권일 뿐 누적적 근저당권이라고 할 수 없다(2014다51756 이유 2.나.1)). 반대로 누적적 근저당권은 담보 범위가 서로 다르다는 점을 들어 피담보채권이 근저당권별로 자동으로 분할된다고 볼 수도 없다(2014다51756 이유 2.나.1)).

등기 형식과 확인할 서류

공동담보 등기 유무만으로 결론을 정하지 않는다. 2008다57746 사건에서는 공동담보 등기가 없는 건물 근저당권과 그 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 근저당권이 공동근저당권으로 인정되었다(2008다57746 판결요지 [2]). 2014다51756 사건에서는 공동근저당권으로 등기된 A그룹·B그룹 각 내부를 제외한 나머지 근저당권 사이가 누적 담보로 인정되었다(2014다51756 이유 1.나). 그러므로 설정계약서, 기본 여신거래계약서, 등기사항증명서와 공동담보목록을 함께 대조한다. 동일한 채권에 관하여 여러 개의 부동산에 관한 권리를 목적으로 저당권설정등기를 하면서 부동산이 5개 이상일 때에는 등기관이 공동담보목록을 작성하여야 하고, 그 목록은 등기기록의 일부로 본다(부동산등기법 제78조 제2항·제3항). 같은 채권에 관하여 다른 부동산에 관한 권리를 목적으로 저당권설정등기를 추가할 때에도 그 등기와 종전의 등기에 함께 저당권의 목적으로 제공된 뜻을 기록하고 부동산이 5개 이상이면 공동담보목록을 작성하는 제2항·제3항을 준용한다(같은 법 제78조 제4항).

누적적 근저당권자는 채권최고액을 합산하여 배당받는가?

누적적 근저당권자는 피담보채권이 소멸할 때까지 각 근저당권을 그 채권최고액 범위에서 반복하여 실행해 우선변제받을 수 있다(2014다51756 판결요지 [1]). 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않기 때문이다(2014다51756 판결요지 [1]). 근저당권자는 여러 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 어느 것이든 먼저 실행하여 그 최고액 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 나머지 근저당권을 실행할 수도 있다(2014다51756 판결요지 [1]).

반복 실행과 피담보채권액의 한도

최고액의 합계는 우선변제의 상한이고, 실제로 받을 금액은 남은 피담보채권액을 넘지 않는다. 저당권자가 우선변제받는 것은 자기채권이고(민법 제356조), 반복 실행도 피담보채권이 소멸할 때까지만 인정된다(2014다51756 판결요지 [1]). 먼저 받은 배당액은 남은 피담보채권을 줄이고, 다음 근저당권의 최고액 범위에서 그 남은 채권을 받는다.

민법 제368조의 부적용

누적적 근저당권에는 민법 제368조가 적용되지 않는다(2014다51756 판결요지 [1]). 따라서 동시배당 때 경매대가에 비례하여 채권의 분담을 정하는 같은 조 제1항, 이시배당 때 먼저 배당하는 경매대가에서 채권 전부의 변제를 받게 하고 차순위저당권자가 선순위자를 대위하게 하는 같은 조 제2항을 근거로 배당표를 짜지 않는다. 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 그 부동산의 교환가치에서 선순위근저당권의 채권최고액을 뺀 나머지를 담보가치로 파악하고 저당권을 취득한다(2014다51756 이유 2.나.3)).

가정 계산 예시

아래 숫자는 판례 사안이 아닌 설명용 가정이다. 다른 선순위 권리와 집행비용이 없고, 피담보채권이 1억 5천만 원으로 확정되어 있으며, A·B 두 부동산의 최고액이 각 1억 원이라고 전제한다(민법 제357조 제1항).

• A 부동산 경매에서 8천만 원을 먼저 우선변제받았다면 남은 피담보채권은 7천만 원이다(2014다51756 판결요지 [1]).
• B 부동산 경매에서는 B의 최고액 1억 원 범위 안에서 남은 7천만 원을 우선변제받는다(2014다51756 판결요지 [1]).
• 합계 8천만 원과 7천만 원, 1억 5천만 원으로 실제 피담보채권과 같다. 최고액 합계 2억 원까지 받는 것이 아니다(2014다51756 판결요지 [1]).

부동산별 매각대금이 부족하거나 물상보증인의 대위가 함께 문제 되면 이 예시만으로 실제 배당표를 계산하지 않는다.

공동근저당권에서 이미 받은 배당은 어떻게 공제하는가?

공동근저당권자는 일부 담보의 환가대금 등에서 다른 권리자에 우선하여 배당받은 금액을 최초 채권최고액에서 공제한 나머지 범위에서만 다른 담보에 우선변제권을 행사한다(2013다16992 판결요지). 그렇게 우선변제받은 금액에 관하여는 나머지 목적 부동산의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다(2013다16992 판결요지).

공제 법리의 적용 범위

공제 법리가 적용되는 범위는 다음과 같다.

• 환가절차의 종류: 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론, 타인이 개시한 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등에서 환가대금 등으로부터 우선하여 배당받은 경우에도 적용된다(2013다16992 판결요지).
• 피담보채권의 확정: 남은 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초 최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지로 제한된다(2013다16992 판결요지).
• 이자·지연손해금: 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 같다(2013다16992 판결요지).

동시배당·이시배당과의 관계

대법원은 동시배당이면 공동근저당권자가 최고액 범위에서 각 환가대금에 비례하여 배당받을 뿐 각 부동산에서 최고액만큼 반복하여 받지 않으므로, 이시배당에서도 같게 보아야 민법 제368조 제1항·제2항의 취지에 부합한다고 판단했다(2013다16992 판결요지). 다만 공동저당 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유이면 동시배당 때에도 같은 조 제1항은 적용되지 아니한다. 경매법원은 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당하여야 한다(2008다41475 판결요지). 2013다16992 판결은 대법원장과 대법관 12인이 관여한 전원합의체 판결이다(2013다16992 이유 3). 선행 경매에서 배당받은 원본과 이자·지연손해금의 합산액이 최고액을 넘더라도 나머지 부동산에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지의 2008다72318 판결은 그 배치 범위에서 변경되었다(2013다16992 이유 2.가.(5)).

2013다16992 사건의 공제액

공동근저당권자는 채권최고액이 71억 5,000만 원인 공동근저당권을 목적 부동산 중 일부(제1부동산)의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 회생계획에 따라 4,109,272,480원을 우선변제받았다(2013다16992 이유 2.나.(1)). 그 뒤 다른 목적 부동산(제2부동산)의 공매절차에서는 위 금액을 최고액에서 공제한 범위에서만 배당받을 수 있다고 본 원심 판단이 유지되었다(2013다16992 이유 2.나.(3)·2.다). 원심은 이 회생계획 변제를 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우로 보았고 채무자의 임의변제와 같은 성격으로 보지 않았고, 대법원은 이 판단을 수긍했다(2013다16992 이유 1).

공제하는 금액은 환가대금 등에서 다른 권리자에 우선하여 배당받은 금액이다(2013다16992 판결요지). 채무자가 임의로 갚은 모든 금액을 같은 방식으로 최고액에서 공제한다고 일반화하지 않는다. 다만 채무자 소유 부동산을 임의환가한 경우에는 같은 공제 법리가 적용된다. 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 뒤 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제한 경우다. 공동근저당권자는 그 변제받은 금액에 관하여 물상보증인 소유 부동산의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다(2017다292756 판결요지 [1]). 피담보채무가 확정되기 전에는 채무의 소멸 또는 이전이 근저당권 자체에 영향을 미치지 않는다(민법 제357조 제1항). 이는 근저당권의 존속에 관한 규정이고, 공동근저당권자의 우선변제 범위는 확정 여부와 상관없이 최초 최고액에서 이미 우선변제받은 금액을 공제한 나머지로 제한된다(2013다16992 판결요지).

가정 계산 예시

앞 예시와 같은 전제에서 A·B에 공동최고액 1억 원의 공동근저당권을 설정했다고 가정한다(2013다16992 판결요지).

• A 부동산의 환가대금에서 8천만 원을 우선변제받았다면, B 부동산에서 우선변제받을 수 있는 최고액은 1억 원에서 8천만 원을 공제한 2천만 원이다(2013다16992 판결요지).
• 남은 피담보채권은 7천만 원이지만 B에서 우선변제되는 것은 2천만 원이고, 합계 1억 원으로 공동최고액과 같다(2013다16992 판결요지).

동시배당의 비례 분담과 이시배당의 차순위자 대위는 공동저당에서 소유관계별로 정리한다.

누적적 근저당권의 물상보증인도 변제자대위를 하는가?

물상보증인은 누적적 근저당권이 설정된 자기 부동산이 먼저 경매되어 채권자가 변제받으면 채무자 소유 부동산의 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다(2014다51756 판결요지 [2]). 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조·같은 법 제482조에 따라 종래 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(2014다51756 판결요지 [2]).

근거 조문과 대위 범위

타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자가 그 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 인하여 질물의 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있고(민법 제341조), 이 규정은 저당권에 준용된다(같은 법 제370조). 즉, 저당부동산을 제공한 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권 실행으로 소유권을 잃으면 채무자에 대한 구상권을 가진다. 보증채무에 관한 규정 가운데 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 사람이 과실 없이 변제 기타 출재로 주채무를 소멸하게 한 때의 구상권은 같은 법 제441조 제1항이 정한다. 변제할 정당한 이익이 있는 사람은 변제로 당연히 채권자를 대위한다(같은 법 제481조). 대위한 사람은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(같은 법 제482조 제1항).

대법원은 누적적 근저당권도 하나의 기본계약에서 발생한 동일한 피담보채권을 담보하므로, 채무자 소유 부동산의 근저당권은 물상보증인이 민법 제482조 제1항에 따라 행사할 수 있는 담보에 관한 권리라고 보았다(2014다51756 이유 2.나.1)). 물상보증인은 피담보채권액이 각 최고액의 합계에 미달하면 채무자 소유 부동산이 가장 우선적으로 책임을 부담할 것을 기대하고 담보를 제공한다. 다만 누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액보다 큰 경우에는 채권자만이 모든 근저당권으로부터 만족을 받게 되므로 물상보증인의 변제자대위가 인정될 여지가 없다(2014다51756 이유 2.나.2)). 채무자 소유 부동산에 뒤에 후순위저당권이 설정되었다는 사정 때문에 이 기대이익을 박탈할 수 없다(2014다51756 이유 2.나.2)).

물상보증인의 대위는 원채권자가 먼저 우선변제받고 남은 최고액 범위에서 이루어진다. 2014다51756 사건에서 물상보증인들은 대위한 각 근저당권의 채권최고액 중 원채권 양수인이 우선변제받고 남은 금액이 있으면 구상권의 범위에서 후순위근저당권자에 우선하여 배당받을 수 있었다(2014다51756 이유 2.다). 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있으면 대위자는 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(민법 제483조 제1항). 공동근저당권에서도 물상보증인은 배당받은 가액의 범위에서 채무자 소유 부동산의 공동근저당권을 대위취득하지만, 공동근저당권자는 일부 변제자대위를 하는 물상보증인에 대한 관계에서 우선변제권을 가진다(2013다16992 이유 2.가.(3)).

물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 대위와 근거가 다르다. 공동저당 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하면 선순위자는 그 대가에서 채권 전부의 변제를 받을 수 있고, 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위자가 다른 부동산의 경매대가에서 변제받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위한다(민법 제368조 제2항). 물상보증인은 변제자대위로 구상권 범위에서 채권자의 권리를 행사한다(같은 법 제481조, 같은 법 제482조 제1항).

대위자가 여럿인 경우

같은 채무에 물상보증인이 여럿이거나 보증인이 함께 있으면 대위권 행사는 민법 제482조 제2항 각 호에 따라야 한다. 같은 항 각 호 가운데 물상보증인과 보증인에 관한 것은 다음과 같다.

• 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다(민법 제482조 제2항 제1호).
• 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인이면 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 물상보증인에 대하여 채권자를 대위한다(민법 제482조 제2항 제4호, 제3호 준용).
• 물상보증인과 보증인 사이에서는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 물상보증인이 수인이면 보증인의 부담부분을 제외한 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위하고, 그 재산이 부동산이면 제1호를 준용한다(민법 제482조 제2항 제5호).

대위자 사이의 순위와 분담 계산은 변제자대위에서 함께 확인한다.

2014다51756 사건의 배당

저축은행은 2009. 10. 16. 회사에 75억 원을 대출했고, 원고 1은 같은 날 회사가 저축은행에 대하여 현재 및 장래 부담하는 채무를 97억 5,000만 원의 범위에서 연대보증했다(2014다51756 이유 1.가). 담보는 세 그룹이었다(2014다51756 이유 1.나).

• A그룹: 회사 소유 건물 4개 호실과 원고 1 소유 아파트를 공동담보로 한 채권최고액 25억 원의 근저당권(2014다51756 이유 1.나).
• B그룹: 원고 1 소유 토지·건물과 원고들 공유 토지를 공동담보로 한 채권최고액 40억 원의 근저당권(2014다51756 이유 1.나).
• C그룹: 회사 소유 건물 36개 호실에 부동산별로 채권최고액을 약 9,000만 원 내지 16억 원으로 한 각 근저당권(2014다51756 이유 1.나).

당사자들은 A그룹 상호 간과 B그룹 상호 간을 제외하고는 각 근저당권 사이에 담보 범위가 중첩되지 않고 대출금 채권 전체를 누적적으로 담보할 의사로 근저당권을 설정했다(2014다51756 이유 1.나). 원고들 공유 토지가 협의취득되자 저축은행은 B그룹 근저당권에 기한 물상대위로 원고 1을 위하여 1,011,463,842원, 원고 2를 위하여 1,013,000,000원을 보상금에서 지급받았다(2014다51756 이유 1.다·2.다). 원고 1은 A그룹 근저당권에 기한 아파트 경매의 매각기일 연기를 위하여 2012. 2. 23. 2억 원을 변제했다(2014다51756 이유 1.라).

채권과 근저당권은 그 뒤 다른 회사에 양도되었다(2014다51756 이유 1.마). 회사 소유 건물 38개 호실의 경매에서 배당법원은 선순위 채권자에게 배당한 나머지 1,608,205,161원(1차)과 162,457,379원(2차)을 모두 후순위근저당권자(공사대금 채권자)와 그 배당금 전부채권자에게 배당했다(2014다51756 이유 1.바·1.사). 원고들에게는 배당하지 않았고, 원고들은 배당이의의 소를 제기했다(2014다51756 이유 1.사).

대법원은 원고들이 A·C그룹 근저당권을 원채권 양수인과 함께 행사할 수 있고, 그 최고액 중 양수인에게 배당된 금액을 뺀 나머지 범위에서 후순위근저당권자에 우선하여 배당받을 수 있다고 본 원심 판단을 유지했다(2014다51756 이유 2.다). 원고 1은 대출금 채권 전체에 대한 연대보증인 지위도 겸하여 그 지위에서도 대위할 수 있었다(2014다51756 이유 2.다). 연대보증인 지위는 원고 1에 관한 판단이다. 남은 매각대금이 잔존 최고액과 대위변제금액에 모두 미달한 이 사건에서는, 원고들이 잔존 최고액 범위에서 배당받을 채권액을 부동산별로 자유롭게 배분하여 배당을 신청할 수 있다는 원심 판단에도 심리미진이 없다고 보았다(2014다51756 이유 3).

배당액을 다투려면 어떤 사실과 서류를 증명해야 하는가?

배당이의소송의 당사자는 상대방 채권의 성립을 다투는지, 통정허위표시에 의한 무효나 변제 소멸을 다투는지에 따라 증명할 사실이 달라진다(2005다39617 판결요지 [1]). 배당이의사유의 증명책임은 일반 민사소송의 증명책임 분배 원칙에 따른다. 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였다고 주장하면 피고가 채권의 발생원인사실을 증명해야 한다. 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제로 소멸되었다고 주장하면 원고가 그 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 증명해야 한다(2005다39617 판결요지 [1]).

누적 약정 의사를 드러내는 자료

누적 담보인지 중첩 담보인지는 설정 당시 당사자의 의사로 정해지므로, 누적 담보를 전제로 각 최고액의 합계까지 우선배당을 주장하는 당사자는 그 의사를 보여 주는 자료를 갖춘다(2014다51756 판결요지 [1]). 2008다57746 사건의 원심은 다음 사정을 종합하여 공동담보 등기가 없는 건물 근저당권과 그 건물 일부분에 관한 전세권 근저당권을 채권최고액 3억 원의 범위에서 동일한 피담보채무를 중첩 담보하는 공동근저당권으로 보았고, 대법원은 이 판단을 정당하다고 했다(2008다57746 이유 1.나).

• 각 피담보채권이 대출원금 2억 원과 그 이자·지연손해금 채권으로 동일하고 각 채권최고액도 3억 원으로 동일한 점(2008다57746 이유 1.나).
• 신용협동조합 여수신업무방법서가 채권최고액을 피담보채무의 120% 이상으로 정하고, 그 조합의 대출실무 관행상 누적적 설정이 이례에 속하는 점(2008다57746 이유 1.나).
• 사실조회에 대하여 채권최고액을 중첩적으로 정하였으므로 합계 3억 원이라는 회신이 있었던 점, 설정 경위와 목적, 실질적인 담보가치(2008다57746 이유 1.나).

이 사건에서 원심이 개별 대출금 채권의 동일성을 기준으로 삼은 것은 적절하지 않았고, 기준은 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권의 동일성이다(2008다57746 이유 1.나). 다만 이 사건에서는 두 근저당권의 피담보채권으로 대여금 채권만 존재하는 것으로 확정되어 결론에는 영향이 없었다(2008다57746 이유 1.나). 따라서 누적 담보를 주장하는 쪽은 설정계약서와 기본 여신거래계약서의 최고액 합산 문언, 담보 설정 경위를, 중첩 담보를 주장하는 쪽은 피담보채권·최고액의 동일성, 설정 실무와 금융기관 회신 등을 대조한다.

배당액과 대위 금액을 맞추는 자료

배당이의에서 대조할 자료의 예는 다음과 같다. 법령이 정한 첨부 목록이 아니라 판례 사안과 조문에서 쟁점이 된 사실을 증명하는 자료다.

• 담보 구조: 각 근저당권의 설정계약서, 기본 여신거래계약서, 전체 등기사항증명서와 공동담보목록(부동산등기법 제78조 제1항·제3항).
• 피담보채권 잔액: 원금·이자·지연손해금 내역과 이미 받은 배당·변제 내역. 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다(민법 제357조 제2항).
• 앞선 환가절차: 앞선 경매·공매의 배당표, 회생계획과 그 지급 내역, 수용보상금의 지급 내역(2013다16992 판결요지).
• 대위와 구상금: 대위변제 영수증, 물상대위로 지급된 보상금 명세, 구상금 산정표(2014다51756 이유 1.다·1.라).
• 채권증서: 채권 전부의 대위변제를 받은 채권자는 채권증서와 점유한 담보물을 대위자에게 교부해야 하고, 일부 대위변제면 채권증서에 그 대위를 기입하고 자기가 점유한 담보물의 보존에 관하여 대위자의 감독을 받아야 한다(민법 제484조).

근저당권자처럼 첫 경매개시결정등기 전에 등기되고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자는 배당받을 채권자다(민사집행법 제148조 제4호). 법원사무관등은 이 채권자에게 채권의 유무, 원인과 원금·이자·비용 등 액수를 배당요구의 종기까지 신고하도록 최고해야 한다(같은 법 제84조 제4항). 신고하지 않으면 채권액은 등기사항증명서 등 집행기록의 서류와 증빙에 따라 계산하고, 그 뒤 다시 채권액을 추가하지 못한다(같은 법 제84조 제5항).

배당표가 누적 담보와 대위권을 잘못 반영하면 언제 이의하는가?

기일에 출석한 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서 다른 채권자의 채권이나 순위에 이의할 수 있다(민사집행법 제151조 제3항). 이의한 채권자나 채무자가 배당기일부터 1주 이내에 소제기 증명서류(청구이의의 소라면 그 소에 관한 집행정지재판의 정본 포함)를 집행법원에 내지 않으면 이의가 취하된 것으로 본다(같은 법 제154조 제3항). 근저당권 실행을 위한 경매에도 같은 법 제79조 내지 제162조의 규정이 준용된다(같은 법 제268조).

1. 배당표원안을 열람한다. 법원은 채권자와 채무자에게 보여 주기 위하여 배당기일의 3일 전에 배당표원안을 작성하여 법원에 비치해야 한다(민사집행법 제149조 제1항). 누적 담보의 최고액 합산, 공동근저당의 공제액, 물상보증인의 대위 배당을 이때 대조한다.
2. 배당기일에 이의한다. 기일에 출석한 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 순위에 이의할 수 있다(민사집행법 제151조 제3항). 채무자는 기일에 출석하여 이의하거나, 배당표원안이 비치된 이후 배당기일이 끝날 때까지 서면으로 이의할 수 있다(같은 조 제1항·제2항). 이의에 관계된 채권자는 이에 대하여 진술하여야 한다(같은 법 제152조 제1항). 기일에 출석하지 아니한 채권자는 배당표와 같이 배당을 실시하는 데에 동의한 것으로 본다. 다만 다른 채권자가 제기한 이의에 관계된 때에는 그 이의를 정당하다고 인정하지 아니한 것으로 본다(같은 법 제153조 제1항·제2항). 관계인이 이의를 정당하다고 인정하거나 다른 방법으로 합의하면 배당표를 경정하여 배당을 실시하고, 이의가 완결되지 아니하면 이의가 없는 부분에 한하여 배당을 실시한다(같은 법 제152조 제2항·제3항).
3. 소를 제기한다. 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류채권자를 제외한다)에 대하여 이의한 채무자와 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기해야 한다(민사집행법 제154조 제1항). 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 청구이의의 소를 제기해야 한다(같은 조 제2항). 배당이의의 소는 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원의 관할이고, 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니하면 지방법원 합의부가 관할한다(같은 법 제156조 제1항). 여러 개의 배당이의의 소 가운데 한 개를 합의부가 관할하면 그 밖의 소도 함께 관할한다. 이의한 사람과 상대방이 단독판사의 재판을 받기로 합의하면 제1항 단서와 제2항을 적용하지 않는다(같은 조 제2항·제3항).
4. 1주 이내에 증명서류를 낸다. 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 배당이의의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하지 않으면 이의가 취하된 것으로 본다. 청구이의의 소라면 그 소의 제기 증명서류와 그 소에 관한 집행정지재판의 정본을 내지 않으면 이의가 취하된 것으로 본다(민사집행법 제154조 제3항).
5. 첫 변론기일에 출석한다. 이의한 사람이 배당이의의 소의 첫 변론기일에 출석하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다(민사집행법 제158조).

소장 접수만으로는 이의가 유지되지 않고, 1주 이내의 증명서류 제출까지 마쳐야 한다(민사집행법 제154조 제3항). 다만 이의한 채권자가 그 기간을 지키지 않았더라도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데에는 영향이 없다(같은 법 제155조). 진술 방법과 소송 진행은 배당이의 진술과 배당이의의 소 제기 절차에서 함께 본다.

실무 체크포인트

• 약정 의사를 서류로 확인한다. 공동담보 표시가 없다는 사정만으로 누적 담보가 되지 않으므로, 설정계약서·기본 여신거래계약서·등기사항증명서·공동담보목록을 함께 대조한다(2008다57746 판결요지 [1], 2014다51756 판결요지 [1]).
• 누적 담보와 채권 분할을 구별한다. 피담보채권을 분할해 채권별로 설정한 근저당권은 누적적 근저당권이 아니고, 누적적 근저당권의 피담보채권도 근저당권별로 자동 분할되지 않는다(2014다51756 이유 2.나.1)).
• 실제 잔존 채권을 넘지 않는지 본다. 누적적 근저당권자는 각 최고액 범위에서 피담보채권이 소멸할 때까지만 반복하여 우선변제받는다(2014다51756 판결요지 [1]).
• 공동근저당의 공제액을 계산한다. 앞선 경매·공매·수용·회생 절차에서 우선하여 배당받은 금액을 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초 최고액에서 공제한다. 최고액을 넘는 부분이 이자·지연손해금이어도 같다(2013다16992 판결요지). 채무자 소유 부동산을 임의환가한 대가로 변제받은 금액도 물상보증인 소유 부동산의 환가절차에서는 다시 우선변제받지 못한다(2017다292756 판결요지 [1]).
• 물상보증인의 대위 범위를 확인한다. 원채권자가 먼저 받고 남은 각 최고액과 구상권 범위에서 대위 배당을 주장한다. 피담보채권액이 최고액 합계보다 크면 대위가 인정될 여지가 없다(2014다51756 이유 2.나.2)·2.다).
• 이의 기한을 지킨다. 배당기일에 출석하여 이의한다. 불출석 채권자는 배당표대로 배당하는 데 동의한 것으로 본다. 다만 다른 채권자의 이의에 관계되면 그 이의를 정당하다고 인정하지 아니한 것으로 본다(민사집행법 제153조 제1항·제2항). 이의가 완결되지 않으면 배당기일부터 1주 이내에 소제기 증명서류(청구이의의 소라면 집행정지재판 정본 포함)를 집행법원에 내지 않으면 이의가 취하된 것으로 본다(같은 법 제154조 제3항). 배당이의의 소의 첫 변론기일에 이의한 사람이 출석하지 않으면 소를 취하한 것으로 본다(같은 법 제158조).

관련

• 개념·해설
  공동저당근저당권채권최고액변제자대위물상보증인공동담보 일부 포기와 물상보증인의 면책배당이의배당이의의 소배당이의 진술과 배당이의의 소 제기 절차채권양도와 압류가 경합한 경우 제3채무자의 혼합공탁
• 판례
  2014다517562013다169922017다2927562008다414752008다577462005다39617
• 법령
  민법 제341조민법 제356조민법 제357조민법 제368조민법 제370조민법 제441조민법 제481조민법 제482조민법 제483조민법 제484조부동산등기법 제78조민사집행법 제84조민사집행법 제148조민사집행법 제149조민사집행법 제151조민사집행법 제152조민사집행법 제153조민사집행법 제154조민사집행법 제155조민사집행법 제156조민사집행법 제158조민사집행법 제268조