판단누락과 재판의 누락

판결 이유의 판단누락과 주문의 재판의 누락은 다투는 방법이 다르다. 이 글은 이유에서 빠진 판단이 상고·재심 사유가 되는 경우와 주문에서 빠진 청구부분의 처리를 나눠 본다.

쉽게 말하면 — 갑이 항소심에서 피고 2와 피고 4 명의 등기의 말소청구를 추가했는데, 원심이 이유에서만 이 청구가 이유 없다고 하고 주문에는 항소 기각만 적은 경우입니다(2006다28256 이유 1.). 대법원은 추가된 청구는 재판이 누락되어 여전히 원심에 계속중이라고 보고 그 부분 상고를 각하했습니다(2006다28256 주문·이유 1.).

을이 재심대상판결에 상고하면서 상고이유에서 판단유탈을 주장한 바가 없었던 경우입니다(2010다1517 이유 2.). 대법원은 판단유탈이 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 판결 송달로 알 수 있었으므로 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심사유로 할 수 없다고 했습니다(2010다1517 이유 2.).

판결서의 이유에는 당사자의 모든 주장에 대한 판단을 표시해야 하나

판결서의 이유에는 당사자의 모든 주장을 판단할 필요가 없다. 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격ㆍ방어방법에 관한 판단을 표시하면 된다(민사소송법 제208조 제2항). 대법원은 판단누락이 아닌 경우와 파기할 필요가 없는 경우를 함께 정했다.

법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적ㆍ직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없다. 설령 실제로 판단을 하지 않은 부분이 있더라도 그 주장이 배척될 것이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 잘못을 이유로 파기할 필요가 없다. (2023다280945 판결요지 [1])

판결 이유에 내 주장이 따로 언급되지 않았다면 먼저 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는지를 본다. 읽을 수 없더라도 그 주장이 배척될 것이 분명하면 판단누락을 이유로 파기할 필요가 없다. 2023다280945의 원심은 피고의 한 주장을 명시적으로 판단하지 않았으나, 대법원은 이유의 전반적인 취지에 배척하는 취지가 포함되어 있다고 보고 상고를 기각하였다. 2003다50580은 이유의 전반적인 취지로 배척이 읽힌 사안이 아니다. 원심이 이력서·경력증명서 허위 기재 주장에 아무런 판단을 하지 않았으나, 그 주장이 배척될 경우임이 명백하여 판결 결과에 영향이 없다고 보아 상고를 기각한 사안이다.

상고는 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다(민사소송법 제423조). 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때는 같은 법 제424조 제1항 제6호가 따로 정한다. 상고이유 일반은 상고이유, 이유 기재의 흠은 판결서에서 다룬다.

재심사유인 판단누락은 무엇을 말하나

재심사유인 판단누락은 판결에 영향이 있는 공격방어방법에 대한 판단을 이유에 명시하지 않은 경우다. 민사소송법 제451조 제1항 제9호는 「판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때」를 확정된 종국판결에 대한 재심사유로 정한다.

대법원은 이를 「당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에 판단을 명시하지 아니한 경우」라고 풀이한다(2007다69834 판결요지 [3]). 판단이 있는 이상 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 않거나 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 않아도 판단누락이 아니다(같은 판결요지 [3]).

상고법원의 판결에 대한 재심에도 앞 절 2023다280945와 같은 기준이 쓰인다. 같은 취지 2006재다218. 2003재다415에서는 재심대상판결 이유에 재심원고들의 상고이유 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 보아 재심청구를 기각하였다(2003재다415). 재심사유 일반과 재심기간은 재심사유·재심의 소에서 다룬다.

상소에서 판단누락을 주장하지 않았다면 재심사유로 삼을 수 있나

상고이유에서 판단누락을 주장하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 재심사유로 삼을 수 없다. 재심사유가 있어도 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없기 때문이다(민사소송법 제451조 제1항 단서).

대법원은 판단유탈과 같은 재심사유는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 판결정본의 송달에 의하여 알게 되었다고 본다. 그래서 재심대상판결에 상고하면서 상고이유에서 판단유탈을 주장한 바가 없었다면 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심사유로 삼을 수 없다(2010다1517 이유 2.).

재심의 소는 당사자가 판결이 확정된 뒤 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 하고, 이 기간은 불변기간이다(민사소송법 제456조 제1항·제2항). 판결이 확정된 뒤 5년이 지난 때에는 재심의 소를 제기하지 못한다(같은 조 제3항). 판결정본 송달과 30일의 기산은 재심의 보충성·재심의 소에서 다룬다.

심리불속행으로 상고를 기각한 판결에 판단누락을 이유로 재심을 구할 수 있나

심리불속행으로 상고를 기각한 판결에는 판단누락을 이유로 재심을 구할 수 없다. 대법원은 상고이유에 관한 주장이 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 각 호의 어느 하나의 사유를 포함하지 아니한다고 인정하면 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다. 이 판결에는 이유를 적지 아니할 수 있다(같은 법 제5조 제1항).

상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 제3호,제4호,제5호에 해당하는 사건을 심리불속행으로 상고기각하였다는 사유는 적법한 재심사유가 되지 아니하고, 재심대상판결이 상고이유에 관한 주장이 상고심절차에 관한 특례법이 정하는 심리불속행 사유에 해당한다고 보아 더 나아가 심리를 하지 아니하고 상고를 기각한 이상, 재심대상판결이 상고이유에 대한 판단을 누락하였다거나 종전의 당원 판결에 위반된다고 할 여지가 없는 것이다 (2008재다502 이유)

심리불속행 사유에 해당한다고 보아 상고를 기각한 판결이면 상고이유에 대한 판단누락을 재심사유로 주장할 수 없다. 대법원은 재심청구를 기각하였다(2008재다502). 심리불속행 사유의 상세는 심리불속행에서 다룬다.

재판의 누락은 무엇이고 누락된 부분은 어떻게 되나

재판의 누락은 법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우이고, 그 청구부분은 그 법원이 계속하여 재판한다(민사소송법 제212조 제1항). 판결서에는 주문을 적으므로(같은 법 제208조 제1항 제2호), 누락 여부는 주문으로 판정한다.

대법원은 주문에 설시가 없으면 그에 대한 재판은 누락된 것으로 본다. 「재판이 누락된 부분의 소송은 여전히 그 심급에 계속중이어서 적법한 상소의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상소는 부적법하다」(2007다69834 판결요지 [2]).

판결이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라고 할 것이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상고는 부적법하다 (2006다28256 이유 1.)

이유에서 청구를 배척했어도 주문에 그 청구가 없으면 특별한 사정이 없는 한 그 부분은 상소의 대상이 아니고 그 법원이 계속하여 재판한다. 2006다28256에서 원심은 이유에서 추가된 청구가 이유 없다고 하면서 주문에서는 판단하지 않았고, 대법원은 그 부분 상고를 각하하였다.

2013다8830에서는 제1심이 반소청구에 관한 주문 판단을 하지 않았는데 원심이 항소를 기각하였다. 대법원은 반소청구 부분이 아직 제1심에 계속 중이어서 원심이 항소를 각하하였어야 한다고 보았다. 그래서 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 원심판결을 취소하며, 그 부분 항소를 각하하였다(2013다8830 주문·이유 1.).

의식적으로 소송의 일부를 먼저 끝내는 일부판결(민사소송법 제200조 제1항)과의 구별은 판결의 종류·일부판결에서 다룬다. 소송비용의 재판을 누락한 경우는 민사소송법 제212조 제2항과 제3항이 따로 정한다(소송비용의 부담, 변호사보수의 소송비용 산입).

항소심에서 청구를 추가했을 때 주문에 무엇을 적어야 하나

항소심이 기존 청구와 추가된 청구를 모두 배척하면 「항소를 기각한다」와 함께 추가된 청구에 대하여 「원고의 청구를 기각한다」는 주문을 적어야 한다. 항소심은 추가된 청구에 대하여는 실질상 제1심으로서 재판하여야 하기 때문이다(2006다28256 이유 1.).

이 판시는 제1심이 기존 청구를 배척하면서 「원고의 청구를 기각한다」고 판결한 경우에 관한 것이다. 앞 절 2006다28256의 원심처럼 추가된 청구를 주문에 적지 않으면 특별한 사정이 없는 한 그 부분은 재판의 누락이 된다.

주관적·예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대한 판단이 빠지면 재판의 누락인가

주관적·예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 한 판결은 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결로서 상소로 다툰다. 「공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우」에는 제67조 내지 제69조를 준용한다(민사소송법 제70조 제1항 본문). 다만 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서). 이 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다(같은 조 제2항).

모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결해야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되며, 이러한 경우 상소심은 주위적·예비적 공동소송인들 및 상대방 당사자 사이에 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 심판의 범위를 판단해야 한다 (2025다211156 이유 2.가.)

주위적 피고만 항소해도 예비적 피고에 대한 청구 부분은 항소심의 심판대상이 된다. 2025다211156에서는 주위적 피고만 항소했는데 원심이 예비적 피고에 대한 청구를 판단하지 않았고, 대법원은 원심판결을 파기하고 환송하였다.

이런 판결은 「일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 이를 다투어야 하고, 그 판결에서 누락된 공동소송인은 이를 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다」(2020다292756 이유 1.). 그 사안에서는 원심 판결정본이 예비적 피고에게 송달되지 않아 상고기간이 진행되지 아니하므로 그 상고는 추완상고가 아니라고 보고 피고들 부분을 파기환송하였다. 2007다36308에서는 원고(선정당사자)의 대여금 청구를 인용하면서 선정자들의 예비적 청구를 판결하지 않은 위법을 소송요건에 준하여 직권으로 조사하여야 할 사항에 해당한다고 보고 원심판결을 파기하여 자판하였다(2007다36308).

항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 판결서 송달전에도 할 수 있고, 이 기간은 불변기간이다(민사소송법 제396조). 항소는 항소장을 제1심 법원에 제출함으로써 한다(같은 법 제397조 제1항). 「상고와 상고심의 소송절차에는 특별한 규정이 없으면 제1장의 규정을 준용한다」(같은 법 제425조). 그래서 상고장은 원심법원에 제출한다. 요건과 형태는 예비적·선택적 공동소송에서 다룬다.

고유필수적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대하여만 판결하거나 추가판결할 수 있나

고유필수적 공동소송에서 본안판결을 할 때에는 일부 공동소송인에 대하여만 판결하거나 추가판결을 할 수 없다. 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다(민사소송법 제67조 제1항). 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다(같은 조 제2항). 그 공동소송인 가운데 한 사람이 상소를 제기한 경우에 다른 공동소송인이 그 상소심에서 하는 소송행위에는 제56조제1항을 준용한다(같은 법 제69조).

대법원은 「고유필수적 공동소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고해야 하는 것이지 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용되지 않는다」고 판시하였다(2022다217506 이유 2.가.).

공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미친다. 이 경우 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심 판결의 효력은 상소를 하지 않은 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단해야 한다 (2022다217506 이유 2.가.)

공동소송인 한 사람만 항소해도 항소심은 항소하지 않은 공동소송인 부분까지 판단해야 한다. 2022다217506은 공유물분할 소송에서 피고만 항소했는데 원심이 나머지 제1심 공동피고들에 대한 청구를 판단하지 않아 파기환송한 사안이다. 같은 취지 2010다82639(합유 부동산 명의신탁 해지 소유권이전등기청구, 파기환송). 일반 구별은 일부판결에서 다룬다.

실무 체크포인트

주장이 배척될 것이 분명하면 판단누락을 이유로 파기할 필요가 없다(2023다280945 판결요지 [1]).
주문에 설시가 없는 청구부분은 그 법원이 계속하여 재판하고 상소는 부적법하다. 공동소송인 일부에 관한 판단이 빠진 판결은 아래 두 항목대로 상소로 다툰다(민사소송법 제212조 제1항, 2007다69834 판결요지 [2]).
예비적·선택적 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 한 판결은 흠이 있는 전부판결로서 상소로 다툰다(2020다292756).
고유필수적 공동소송의 본안판결은 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결이어야 한다(2022다217506).
상고이유에서 판단누락을 주장하지 않았으면 특별한 사정이 없는 한 재심사유가 되지 않는다(2010다1517).
심리불속행 상고기각 판결에는 판단누락을 이유로 재심을 구할 수 없다(2008재다502).