예비적·선택적 공동소송

예비적·선택적 공동소송이란 공동소송인의 청구(또는 공동소송인에 대한 청구)가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없을 때, 모순 없는 통일적 해결을 위해 하나의 절차로 묶는 공동소송이다(민사소송법 제70조). 2002년 개정으로 신설됐다.

쉽게 말하면 — 둘 중 한 사람만 책임지는 게 분명한데 누구인지 애매할 때, 두 사람을 한 재판에 함께 거는 것입니다. 예를 들어 대리인이라며 계약한 사람이 진짜 대리권이 있었으면 본인이 책임지고, 없었으면 그 사람이 무권대리인으로 책임집니다. 둘을 따로 걸면 양쪽에서 다 질 수도 있으니, 한 재판으로 묶어 한쪽은 반드시 책임지게 하는 것입니다.

언제 허용되는가?

핵심 요건은 청구가 법률상 양립할 수 없을 것이다(민사소송법 제70조). 한쪽이 인용되면 다른 쪽은 법률상 기각될 수밖에 없는 관계여야 한다. 두 청구가 모두 인용될 수 있는 경우(부진정연대채무자들에 대한 이행청구 등)는 해당하지 않는다.

양립 불가능에는 실체법상 양립 불가능뿐 아니라 소송법상 양립 불가능도 포함된다(대법원 2007마515 결정). 한쪽 청구의 판단이유가 다른 쪽 판단이유에 필연적으로 영향을 주는 관계가 그것이다. 다만 계약 상대방이 A인지 B인지 같은 단순 사실인정 문제만으로는 원칙적으로 허용되지 않는다는 것이 통설이다. 그 밖에 공동소송의 일반 요건도 갖춰야 한다(민사소송법 제65조).

“둘 다 책임질 수 있는” 관계는 안 됩니다. “둘 중 하나만 책임지는” 양자택일 관계일 때만 예비적·선택적 공동소송으로 묶을 수 있습니다.

어떤 형태로 하는가?

심판 순서를 붙이면 예비형, 안 붙이면 선택형이다. 예비형은 주위적 피고 청구가 기각될 때 예비적 피고 청구를 판단해 달라는 형태고, 선택형은 법원이 어느 쪽이든 골라 판단한다.

가장 전형적인 것은 피고를 결합하는 수동형이다. 공작물 점유자를 주위적 피고, 소유자를 예비적 피고로 하거나, 계약 본인을 주위적 피고, 무권대리인을 예비적 피고로 하는 경우다. 원고를 결합하는 능동형도 가능하나 활용도는 낮다. 소 제기 후 제1심 변론종결 전 공동소송인을 추가하는 것도 허용된다(민사소송법 제68조 준용).

어떻게 심판하는가?

심판에는 필수적 공동소송의 특칙이 준용된다(민사소송법 제67조~민사소송법 제69조). 소송자료가 통일되고 변론 분리·일부판결이 금지된다. 다만 청구의 포기·인낙·화해·소취하는 공동소송인 각자가 독립해 할 수 있다(민사소송법 제70조 제1항 단서). 이 점이 필수적 공동소송과 다르다.

법원은 모든 공동소송인에 관한 청구 전부에 대해 판결해야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 일부 공동소송인만 빠뜨린 판결은 일부판결이 아니라 흠 있는 전부판결로서 상소로 다툰다(대법원 2005다49430 판결). 한 사람이 상소하면 전원에 대해 확정이 차단되고 전부가 이심된다.

법원은 주위적·예비적 피고 모두에 대해 판결해야 합니다. 예를 들어 주위적 피고에게 책임이 인정되면 예비적 피고는 기각하는 식으로, 한 사람도 빠뜨리지 않고 결론을 냅니다.

실무 체크포인트

소장에 주위적 피고·예비적 피고를 명확히 특정하고, 각 청구원인이 법률상 양립 불가능한 관계임을 구체적으로 기재한다. 단순 사실인정 문제(상대방 불명 등)는 요건 미충족으로 각하될 수 있다.
예비적 피고를 추가할 때는 제1심 변론종결 전에 신청하고, 허가결정 정본과 소장 부본을 추가 피고에게 송달한다.
한 사람의 상소로 전원에게 확정차단이 생기므로, 상소 서류 작성 시 공동소송 전원의 불복 여부를 확인한다.

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