고의 불법행위자의 과실상계 주장 제한

피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 사람은 바로 그 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장할 수 없다(2012다30892 이유 2.). 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자는 이를 주장할 수 있다(2005다32999 판결요지 [4]).

쉽게 말하면 — 소외 1 회사의 영업팀 과장인 피고는 소외 2 회사의 실질적 운영자인 소외 3과 공모하여, 자금을 투자하면 3개월 내에 원금을 변제하고 그 후 원금 상당의 이익금을 주겠다는 등의 거짓말로 원고로부터 소외 2 회사 명의의 계좌로 돈을 송금받았습니다(2012다30892 이유 1.).

원심은 원고의 과실을 이유로 피고의 책임을 피해 금액의 70%로 제한했으나, 대법원은 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 환송했습니다(2012다30892 이유 2., 4.).

피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 사람은 과실상계를 주장할 수 있는가?

피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 사람은 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장할 수 없다(2012다30892 이유 2.).

과실상계는 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때 법원이 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하는 제도이고(민법 제396조), 불법행위로 인한 손해배상에 준용된다(같은 법 제763조). 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있고(같은 법 제750조), 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다(같은 법 제2조 제1항). 과실상계 일반은 과실상계에서, 신의칙 일반은 신의성실의 원칙에서 본다.

2012다30892 이유 2. 넷째 단락은 책임 제한의 두 갈래를 한 문장에 담아 판단했다.

피해자인 원고의 부주의를 이용하여 소외 3과 공모하여 원고의 금전을 편취한 피고가 원고의 바로 그 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 아니하고, 또한 피고가 다른 공동불법행위자인 소외 3에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하더라도 특별한 사정이 없는 한 피해자인 원고에 대한 관계에서 피고의 책임 범위를 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수 없다.

쉬운 설명 박스의 사안에서 원심은 피고의 잘못이 소외 3과 공동불법행위를 구성하게 되더라도 원고의 과실을 이유로 책임을 제한할 여지가 있다고 보아 책임비율을 피해 금액의 70%로 정했다. 대법원은 이 조치에 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보아 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 환송했다(2012다30892 이유 2., 4.). 공동불법행위의 유형과 연대책임은 공동불법행위에서 본다.

고의에 의한 불법행위에서 과실상계나 책임 제한이 허용되는 경우는 언제인가?

고의 불법행위라도 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과가 초래되지 않으면 과실상계나 책임의 제한이 가능하다(2006다16758 판결요지 [6]).

2006다16758 판결요지 [6]은 제한하지 않는 이유와 그 이유가 미치지 않는 경우를 한 문장에 정한다.

피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다.

책임을 제한하더라도 가해자가 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 되는 결과가 생기는지가 판단 대상이다. 2013다31137 판결요지 [4]도 같은 취지로 「과실상계와 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다」고 정한다.

2013다31137에서 원고의 대표이사인 제1심 공동피고 2는 33억 3,000만 원을 5회에 걸쳐 횡령했다(2013다31137 이유 1.). 피고들은 그 횡령자금을 세탁하거나 세탁된 자금을 전달·보관했다(이유 1.). 대법원은 원고가 대표이사의 횡령행위가 1달 동안 11회에 걸쳐 지속되는데도 이를 발견하지 못하고 방치한 사정이 손해의 발생 및 확대에 영향을 주었다고 보았다(이유 2.가).

피고들이 제1심 공동피고 2와 횡령금액을 나눠 가지거나 그로 인한 어떤 이익을 향유한 것이 아니라면, 과실상계와 같은 책임의 제한을 하더라도 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 결과를 가져오는 것으로는 보이지 아니한다(이유 2.가). 그래서 원고의 잘못이 인정되는 이상 원심은 이를 직권으로 참작하였어야 한다고 판단했다(2013다31137 이유 2.가, 판결요지 [2]).

2010다106702에서 원심은 피고 2가 현저하게 부당한 이익을 취득한 행위를 불법행위로 판단했고, 대법원은 이를 정당하다고 보았다(이유 2.). 피고들의 과실상계 주장을 배척한 원심 판단도 「고의적 불법행위를 한 피고들이 얻은 재산상 이익을 원고에게 배상하여야 하는 이 사건에서」 위 법리에 따른 것으로서 정당하다고 보아 상고를 모두 기각했다(이유 4., 주문).

고의로 채무를 이행하지 않은 채무자도 채권자의 과실을 이유로 과실상계를 주장할 수 없는가?

채무자의 채무불이행에 관하여 채권자에게도 과실이 있다면 특별한 사정이 없는 한 법원은 채무자의 손해배상책임의 범위를 정할 때 이를 참작하여야 한다(2010다58315 판결요지 [3]). 고의에 의한 채무불이행의 예외는 같은 판결요지가 정한 경우 등에 인정된다.

근거 조문

채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다(민법 제390조). 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다(같은 법 제396조).

고의 채무불이행의 예외 요건

채무내용에 따른 본래 급부의 이행을 구하는 경우에는 이런 과실상계가 적용되지 않는다(2007다83991 이유 1.가). 채무불이행으로 인한 손해배상책임에서의 예외 요건은 2010다58315 판결요지 [3]이 아래와 같이 정한다.

예외적으로 고의에 의한 채무불이행으로서 채무자가 계약 체결 당시 채권자가 계약 내용의 중요 부분에 관하여 착오에 빠진 사실을 알면서도 이를 이용하거나 이에 적극 편승하여 계약을 체결하고 그 결과 채무자가 부당한 이익을 취득하게 되는 경우 등과 같이 채무자로 하여금 채무불이행으로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 채권자의 과실에 터 잡은 채무자의 과실상계 주장을 허용하여서는 안 된다.

보험가입약정을 위반한 전차인의 과실상계 주장

2007다83991도 같은 법리를 밝혔다(판시사항 [1], 이유 1.가). 그 사안에서 전대인(원고)은 전차인(피고)이 보험사고가 발생하더라도 손해의 일부만 전보받을 수밖에 없는 보험계약을 체결하고 있음을 인지한 상태에서 보험증권 등을 받았다. 그런데도 피고 담당자의 말만 믿은 채 아무런 조치를 취하지 않았다(이유 1.가).

대법원은 「피고가 이 사건 보험가입약정의 위반으로 인하여 보험료를 절감한 이외에는 직접적 이득을 얻었다고 볼 수 없는 점」을 들었다. 또 「피고에게 이 사건 보험가입약정의 위반에 대하여는 고의가 있었더라도 직접적인 손해 발생의 계기가 된 이 사건 사고의 발생 자체에는 고의가 없었던 점」 등을 고려했다. 그 결과 「손해배상책임의 범위를 정함에 있어서 과실상계를 허용하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래한다고 볼 수도 없다」고 판단했다(이유 1.가). 원심이 인정한 전대인의 과실비율 20%도 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하지 않다고 보았다(2007다83991 이유 1.가).

매매계약을 해제당한 매도인의 원상회복의무

당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다(민법 제548조 제1항 본문). 2007다75730 이유 3.은 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 그 부주의를 이유로 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 「특별한 사정이 없는 한 공평의 이념에 비추어 허용될 수 없는 것이고」라고 했다.

이어 이러한 이치는 매수인 측의 부주의를 이용하여 고의로 채무를 이행하지 아니한 책임이 귀속되어 매매계약을 해제당한 매도인이 바로 그 매수인 측의 부주의를 이유로 원상회복의무의 이행책임을 감하여 달라고 주장하는 경우에도 마찬가지라고 했다. 원고의 자금운용 담당직원이 내부규정을 위반하여 자금을 운용한 잘못이 있더라도 이를 참작하여 피고가 원상회복의무의 이행으로서 원고에게 지급하여야 할 금액을 감액할 것은 아니라는 원심 판단이 정당하다고 보아 상고를 기각했다(이유 3., 주문).

공동불법행위자 가운데 고의로 불법행위를 저지른 사람이 있으면, 그런 사유가 없는 다른 가해자도 과실상계를 주장할 수 없는가?

일부 불법행위자가 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저질렀다고 하여, 그런 사유가 없는 다른 불법행위자까지 과실상계를 주장할 수 없다고 해석할 것은 아니다(2005다32999 판결요지 [4]).

피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자의 그 주장이 허용되지 않는 것은, 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이다(2005다32999 판결요지 [4], 같은 취지 2013다31137 판결요지 [3]).

과실에 의한 방조자의 경우

2005다32999에서 소외 회사 경영진은 투자자의 과실을 틈타 고의로 유사수신행위를 통해 투자금을 편취했다(이유 3.가). 피고는 과실에 의한 방조행위로 공동불법행위책임을 부담하게 되었다(이유 3.나·라). 민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자를 공동행위자로 본다고 정한다.

원심은 고의 불법행위자들은 물론 피고도 피해자의 과실을 이유로 과실상계를 주장할 수 없다고 보았다(이유 3.가). 대법원은 「피고가 과실로써 방조행위를 하여 공동불법행위책임을 부담하게 된 이 사건에서」 다른 공동불법행위자가 원고의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저질렀다는 사유만으로 피고의 과실상계 주장이 허용되지 않는 것으로 볼 수는 없다고 보았다. 그래서 원심판결에 공동불법행위에 있어서의 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 했다(이유 3.라).

공동불법행위자 전원에 대한 과실의 평가와 고의 가해자

2019다223747 판결요지 [2]는 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위를 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 한다고 한다. 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실을 전체적으로 평가하여야 한다는 것이다.

공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다(2019다223747 판결요지 [2]). 피해자의 부주의를 이용하여 공모해 편취한 2012다30892의 피고는 원고의 바로 그 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장할 수 없다(이유 2.). 공동불법행위자 사이의 구상은 공동불법행위자 사이의 구상과 보험자의 직접 구상에서 본다.

공동불법행위에서 피해자의 과실은 가해자 전원에 대한 과실로 평가하는가?

법원은 공동불법행위의 과실상계에서 피해자의 과실을 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가하지 않고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다(2005다32999 판결요지 [3]). 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 마찬가지다.

민법 제760조 제1항은 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 정한다. 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담한다(2005다32999 판결요지 [2]).

가해자의 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수는 없다(2005다32999 판결요지 [2]). 2012다30892 이유 2.는 같은 취지를 「특별한 사정이 없는 한」이라는 한정과 함께 밝혔다.

2008다22481은 1, 2차 추돌사고가 시간적으로나 장소적으로 매우 근접하여 발생한 하나의 연쇄추돌사고인 사안을 다루었다. 그 사고로 인한 전체 손해 중 2차 사고로 인한 손해액을 구분하는 것이 불가능하고 두 사고가 객관적으로 그 행위에 관련공동성이 있으므로, 가해자들은 피해자의 손해 전부에 대하여 연대배상책임을 부담한다고 했다. 과실상계에서도 피해자의 과실을 공동불법행위자 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다고 보았다(판시사항 [2], 이유 2.). 피해자 쪽의 과실로 평가되는 사람의 범위는 피해자측 과실에서 본다.

중개보조원이 고의로 불법행위를 저지른 경우, 그를 고용한 개업공인중개사도 과실상계를 주장할 수 없는가?

중개보조원의 업무상 고의 불법행위에 가담하지 않은 중개업자(개업공인중개사)에게 책임을 묻는 피해자에게 과실이 있으면, 법원은 이를 참작하여야 한다.

중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상책임 및 그 금액을 정하면서 이를 참작하여야 한다. (2011다21143 판결요지 [1])

근거 조문과 판결요지

「중개보조원」은 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 개업공인중개사의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자다(공인중개사법 제2조 제6호). 소속공인중개사 또는 중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 개업공인중개사의 행위로 본다(같은 법 제15조 제2항). 개업공인중개사는 중개행위를 하는 경우 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(같은 법 제30조 제1항).

판결문의 「중개업자」는 2014. 1. 28. 공인중개사법 개정 전에 쓰던 용어다(2015다242429 이유 2.나). 2011다21143 판결요지 [1]은 이 결론 앞에, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자의 그 감액 주장이 허용되지 않는 이유가 신의칙에 있다는 점을 둔다. 2015다242429 판결요지 [3]도 같은 취지이고, 책임 정도까지 정한다. 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우, 그 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있다. 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 그가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다(2015다242429 판결요지 [3]).

원심이 정한 책임 제한과 건물주의 방치

2015다242429에서 원심이 정한 책임 제한은 아래 표와 같다. 대법원은 이 개별 판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 보았다(이유 2.나).

사람	원심이 반영한 사정	원심이 정한 책임 제한
중개보조원인 피고 3	고의가 있는 소외 2와 공동으로 불법행위를 하였으나 과실에 의한 불법행위에 해당하고 피해자인 원고에게도 과실이 있음(2015다242429 이유 2.나)	책임을 70%로 제한
피고 3의 사용자인 개업공인중개사 피고 2와 그와 공제계약을 체결한 피고 한국공인중개사협회	중개보조원을 고용하였을 뿐 불법행위에 가담하지 않았다는 등의 사정까지 추가로 고려(2015다242429 이유 2.나)	책임을 60%로 제한
소외 2의 사용자로 볼 수 있는 개업공인중개사 소외 3, 그리고 소외 3과 공제계약을 체결한 피고 한국공인중개사협회	소외 3의 지위 등을 고려(2015다242429 이유 2.나)	책임을 90%로 제한

2011다21143에서는 건물주에게서 임대차계약 체결, 보증금 수령 등 건물 관리 업무 일체를 위임받은 중개보조원이 수년에 걸쳐 횡령을 했다. 그동안 건물주는 임차인들에게 계약 내용을 전혀 확인하지 않은 채 중개보조원의 말만 믿고 일임하면서 횡령행위를 방치한 사정이 있었다(이유 2.).

대법원은 「공인중개사나 협회가 건물주의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 것으로는 보이지 않으므로」 그 사정을 손해배상책임의 존부와 범위를 심리·판단하면서 참작하였어야 한다고 보았다(2011다21143 판결요지 [2]). 원심판결은 파기·환송되었다(주문).

위 판결요지들은 중개보조원을 고용하였을 뿐 가담하지 아니한 중개업자(개업공인중개사)에 관한 것이다. 민법 제756조의 사용자책임 일반은 사용자책임과 사용자책임의 사무집행관련성과 피해자의 악의·중과실에서 본다. 중개사의 배상책임 일반은 계약 후 잔금 사고와 중개사의 배상책임에서 본다.

과실상계나 책임 제한으로 가해자의 손해배상책임을 면제할 수 있는가?

법원은 특별한 사정이 없는 한 과실상계나 책임제한으로 가해자의 책임을 함부로 면제하여서는 아니 된다(2011다68357 판결요지 [1]).

불법행위 배상책임은 민법 제750조에, 과실상계는 같은 법 제396조와 같은 법 제763조에 근거를 둔다. 2011다68357 판결요지 [1]은 사실심의 전권사항과 그 한계, 면제가 허용되는 경우를 함께 정한다.

과실상계 또는 책임제한에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도, 그것이 형평의 원칙에 비추어 불합리하여서는 아니 되며, 특히 가해자의 손해배상책임을 면제하는 것은 실질적으로 가해자의 손해배상책임을 부정하는 것과 다름이 없으므로, 불법행위로 인한 피해자의 손해가 실질적으로 전부 회복되었다거나 손해를 전적으로 피해자에게 부담시키는 것이 합리적이라고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 가해자의 책임을 함부로 면제하여서는 아니 된다.

이 판결요지는 甲 은행의 지점장이던 乙이 내규를 위반하여 사업부지에 관한 수익권증서를 담보로 대출을 한 사안에서 나왔다(판결요지 [2]). 대법원은 사업부지가 대출채권을 초과하는 금액에 매각된 것이 대출채권을 매각한 때로부터 2년 8개월이 경과한 후였고 매각대금에 지가상승분이 반영된 것으로 보이는 점 등을 들었다(2011다68357 판결요지 [2]).

이에 따라 乙의 책임을 감경하는 것에서 더 나아가 면제할 정도에 이른다고 볼 수 없다고 판단했다. 책임을 면제하는 것이 상당하다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 했다(2011다68357 판결요지 [2]).

실무 체크포인트

상대방이 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저질렀는지, 그 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는지 구별한다(2012다30892 이유 2.).
책임을 제한하면 가해자가 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 되어 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과가 생기는지 확인한다(2006다16758 판결요지 [6]).
자금을 세탁·전달·보관했을 뿐인 가해자라면 횡령금액을 나눠 가지거나 그로 인한 이익을 향유했는지 확인한다(2013다31137 이유 2.가).
고의 채무불이행이면 채무불이행으로 인한 이익을 채무자가 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는지 확인한다(2010다58315 판결요지 [3]).
공동불법행위자가 여럿이면 각 가해자에게 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 사유가 있는지 나누어 본다(2005다32999 판결요지 [4]).
피해자의 과실비율을 가해자별로 따로 주장하지 말고, 공동불법행위자 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가되는 점을 전제로 정리한다(2005다32999 판결요지 [3]).
개업공인중개사를 상대로 한다면 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저질렀는지, 그가 고용만 했을 뿐 가담하지 않았는지, 피해자에게 과실이 있는지 확인한다(2011다21143 판결요지 [1], 2015다242429 판결요지 [3]).
책임 면제를 주장하거나 다투려면 피해자의 손해가 실질적으로 전부 회복되었는지, 손해를 전적으로 피해자에게 부담시키는 것이 합리적이라고 볼 사정이 있는지를 보이는 자료를 준비한다(2011다68357 판결요지 [1]).