법원이 담보제공을 명하면 두 가지 방법 중 하나로 제공한다. 금전이나 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 것이다(민사소송법 제122조 본문). 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다(같은 조 단서). 뒤의 방법은 미리 법원의 허가를 받아야 한다(민사소송규칙 제22조 제1항). 집행 관련 담보는 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있다(민사집행법 제19조 제1항). 보전처분에서 왜 담보를 걸게 하는지는 보전처분 담보제공에서 본다.
쉽게 말하면 — 법원이 “얼마를 담보로 걸어라”고 하면, 그 돈을 공탁소에 맡기거나 보험회사·은행에서 보증서를 끊어 내면 됩니다. 보증서 방식이 현금 부담이 없어 많이 쓰이는데, 법원 허가를 먼저 받아야 합니다. 정해진 기간 안에 담보를 제공하지 않으면 신청이나 소가 각하될 수 있습니다.
담보가 필요한 국면은 어디인가?
재판상 담보는 한 가지가 아니다. 근거 조문이 다르고 담보권리자도 다르다.
- 소송비용 담보 — 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 않은 때, 또는 소송기록에 비추어 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 담보제공이 필요하다고 판단되면, 피고의 신청이 있으면 법원은 담보제공을 명하여야 한다(민사소송법 제117조 제1항). 법원이 직권으로 명할 수도 있다(같은 조 제2항). 담보권리자는 피고다.
- ⓘ 신청 시기를 놓치면 권리가 사라진다. 담보를 제공할 사유가 있음을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술하면 담보제공을 신청하지 못한다(민사소송법 제118조). 반대로 신청한 피고는 원고가 담보를 제공할 때까지 소송에 응하지 아니할 수 있다(민사소송법 제119조).
- 다만 상소심에서 새로 담보제공의 원인이 생기거나, 그 원인이 이미 있었어도 과실 없이 앞선 심급에서 신청할 수 없었다면 상소심에서도 신청할 수 있다(2025마5518).
- 보전처분 담보 — 가압류·가처분을 명하면서 채권자에게 제공하게 한다(민사집행법 제280조, 민사집행법 제301조). 담보권리자는 채무자다.
- 강제집행 정지·취소 담보 — 재심이나 추후보완 상소에서 집행정지를 구할 때 법원이 담보 제공을 조건으로 집행정지·취소를 명할 수 있다(민사소송법 제500조). 상소 제기 시의 정지도 같다(민사소송법 제501조).
- 가집행 담보 — 가집행선고를 붙이거나 면하기 위한 담보다(민사소송법 제213조).
어느 국면이든 제공 방법은 민사소송법 제122조로 같다. 준용 구조도 나란하다 — 민사집행법의 담보에는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 제122조·제123조·제125조·제126조가 준용되고(민사집행법 제19조 제3항), 집행정지 담보(민사소송법 제502조 제3항)와 가집행 담보(민사소송법 제214조)에도 같은 네 조문이 준용된다.
어디에 제공하는가?
집행 관련 담보는 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있다(민사집행법 제19조 제1항). 선택지가 열려 있어 신청인 사정에 맞는 곳을 고를 수 있다.
담보를 제공하거나 공탁을 하면 법원은 그의 신청에 따라 증명서를 주어야 한다(같은 조 제2항). 이 증명서가 담보제공명령을 이행했음을 소명하는 자료가 되므로, 공탁 후 반드시 발급받아 제출한다.
가압류를 신청한 법원이 아니라 상대방 주소지 법원에도 담보를 낼 수 있습니다. 공탁을 마치면 법원에서 증명서를 받아 사건기록에 내야 “담보를 걸었다”는 사실이 확인됩니다.
현금 공탁은 어떻게 하는가?
금전이나 법원이 인정하는 유가증권을 공탁소에 공탁한다(민사소송법 제122조). 절차는 일반 공탁과 같아 공탁서를 작성해 공탁관에게 제출한 뒤 공탁물을 납입한다(공탁법 제4조).
담보공탁에는 일반 공탁과 다른 점이 하나 있다. 보증공탁을 하면서 보증금을 대신해 유가증권을 공탁한 경우, 그 이자나 배당금은 공탁자가 청구할 수 있다(공탁법 제7조 단서). 담보로 묶인 것은 원본이고 과실은 공탁자에게 남는다는 뜻이다.
공탁을 마치면 공탁서 사본과 법원 증명서를 담보제공명령을 한 법원에 제출한다. 제출 서류의 구성은 조문이 정한 것이 아니라 법원 실무다.
지급보증위탁계약은 어떻게 쓰는가?
현금을 묶지 않는 방법이다. 다만 미리 법원의 허가를 받아야 한다(민사소송규칙 제22조 제1항). 허가 없이 보증서만 내면 담보를 제공한 것이 되지 않는다.
계약은 담보제공명령을 받은 사람이 은행이나 보험회사와 맺은 것으로서 네 요건을 모두 갖춰야 한다(같은 조 제2항 각 호).
- 은행등이 담보제공명령을 받은 사람을 위하여, 법원이 정한 금액 범위 안에서, 담보에 관계된 소송비용상환청구권에 관한 집행권원 또는 그 청구권의 존재를 확인하는 것으로서 확정판결과 같은 효력이 있는 것에 표시된 금액을 담보권리자에게 지급한다는 것
- 담보취소결정이 확정될 때까지 계약의 효력이 존속한다는 것
- 계약을 변경하거나 해제할 수 없다는 것
- 담보권리자가 신청하면 은행등이 계약 사실을 증명하는 서면을 담보권리자에게 교부한다는 것
제22조 제1항·제2항은 제122조가 준용되는 다른 절차에도 준용된다(같은 조 제3항). 보전처분·집행정지·가집행 담보에서도 보증서 방식에 법원 허가가 필요한 근거가 여기다. 부동산·자동차·채권 가압류에는 담보제공방식의 특례가 따로 있어, 미리 지급보증위탁계약 문서를 제출하고 허가를 받는 방법으로 담보를 제공할 수 있다(민사집행규칙 제204조).
가집행선고부 판결의 집행정지 담보도 계약 상대방은 은행법상 은행 또는 보험업법상 보험회사여야 한다. 다른 업체가 발행한 보증서는 적법한 담보가 아니므로 집행법원이 강제집행을 정지할 수 없다(2025그1024).
보증보험은 보험료만 내면 되니 현금을 묶지 않아 유리합니다. 다만 사건 유형에 따라 현금공탁 비율을 정해 두는 법원 실무례가 있어 전액을 보증서로 대신하지 못할 수 있습니다. 허가 신청 전에 그 사건의 기준을 확인해야 합니다.
기간을 넘기면 어떻게 되는가?
소송비용 담보에서 법원은 담보제공결정에 담보액과 담보제공의 기간을 함께 정하여야 한다(민사소송법 제120조 제1항). 담보액은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 한다(같은 조 제2항). 원고가 그 기간 안에 담보를 제공하지 않으면 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다(민사소송법 제124조 본문). 다만 판결하기 전에 담보를 제공하면 각하하지 않는다(같은 조 단서).
각하는 “할 수 있다”이지 반드시 하는 것은 아니고, 판결 선고 전까지 제공하면 살아난다. 그러나 기간 도과 상태를 방치할 이유는 없다.
소송비용 담보에서는 담보제공신청에 관한 결정에 대해 즉시항고를 할 수 있다(민사소송법 제121조).
보전처분은 다르다. 담보를 제공하게 하는 재판은 채무자에게 고지할 필요가 없고(민사집행법 제281조 제3항), 제121조도 민사집행법 제19조 제3항의 준용 목록에 들어 있지 않다. 채무자가 담보제공명령 자체에 불복하는 경로는 없다. 채권자가 담보를 제공하지 않으면 실무상 신청이 각하되나, 기간이 지난 뒤라도 재판 전에 제공하면 그 사유만으로는 각하하지 않는 것이 원칙이다(보전처분 담보제공).
제공한 뒤에는 어떻게 되는가?
조문은 “피고는 소송비용에 관하여 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다”고 정한다(민사소송법 제123조). 보전처분·집행정지·가집행 담보에는 이 조문이 준용되므로, 각 국면의 담보권리자가 같은 지위를 가진다. 우선변제를 받을 수 있다는 뜻이고, 이것이 담보를 거는 실익이다.
담보물은 바꿀 수 있다. 법원은 담보제공자의 신청에 따라 결정으로 공탁한 담보물을 바꾸도록 명할 수 있다(민사소송법 제126조 본문). 당사자가 계약으로 담보물을 바꾸겠다고 신청하면 그에 따른다(같은 조 단서). 현금으로 공탁해 둔 담보를 뒤에 보증서로 바꾸는 경로가 여기다.
담보를 회수하려면 담보취소결정을 받아야 한다(민사소송법 제125조). 사유가 소멸했음을 증명하거나 담보권리자의 동의를 받으면 법원이 취소결정을 하고, 소송이 완결된 뒤에는 권리행사 최고를 거쳐 동의가 의제된다. 신청 방법은 담보취소 신청에서 본다.
실무 체크포인트
- 소송비용 담보는 원칙적으로 본안 변론 전에 신청한다. 담보사유를 알고 변론하거나 변론준비기일에서 진술하면 신청권이 사라지지만(민사소송법 제118조), 상소심에서 새 사유가 생기거나 과실 없이 앞선 심급에서 신청할 수 없었던 경우에는 예외가 인정된다(2025마5518).
- 보증서 방식은 법원 허가와 발행기관 자격을 확인한다. 허가 없이 보증서만 내면 담보를 제공한 것이 되지 않고(민사소송규칙 제22조 제1항), 은행·보험회사가 아닌 업체의 보증서도 적법한 담보가 아니다(2025그1024).
- 계약 요건 네 가지를 확인한다. 특히 담보취소결정 확정 시까지 존속·변경해제 불가 조항이 빠지면 요건 미달이다(같은 조 제2항 각 호).
- 공탁 후 증명서를 발급받아 제출한다. 법원은 신청에 따라 증명서를 주어야 한다(민사집행법 제19조 제2항·민사소송법 제502조 제2항). 제출 서류의 구성은 조문이 정하지 않아 법원 실무를 따른다.
- 제공 기간을 달력에 적는다. 소송비용 담보는 기간 도과 시 변론 없이 소가 각하될 수 있다(민사소송법 제124조). 판결 전에 제공하면 살아나므로 도과했더라도 즉시 제공한다.
- 유가증권으로 공탁하면 이자·배당금은 공탁자가 청구한다(공탁법 제7조 단서). 담보로 묶이는 것은 원본이다.
- 현금·보증서 비율은 법원 실무례로 정해진다. 조문이 정한 것이 아니므로 전액 보증서가 안 되는 경우가 있다. 허가 신청 전에 그 재판부 기준을 확인한다.
- 담보물 변경으로 현금을 풀 수 있다. 사후에라도 보증서로 바꾸도록 신청할 수 있다(민사소송법 제126조).
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