담보취소란 소송상 담보를 제공한 사람이 법원의 취소결정을 받아 담보를 회수하는 절차다(민사소송법 제125조). 가압류·가처분 담보에는 민사집행법 제19조 제3항에 따라 이 규정이 준용된다.
쉽게 말하면 — 가압류를 걸려고 법원에 맡겨둔 보증금을 다시 찾는 절차입니다. 그냥 찾을 수는 없고, “이제 보증금을 잡아둘 이유가 없다”는 법원의 결정(담보취소결정)을 받아야 공탁소에서 돈을 내줍니다.
누가 신청할 수 있는가
민사소송법 제125조가 정한 신청인은 담보제공자다. 보전처분에서는 통상 담보를 제공한 채권자가 이에 해당한다. 담보물 회수청구권의 양수나 채권자대위에 따른 신청 가능성은 제125조 문언이 아니라 승계·대위의 일반 법리에 따라 별도로 판단한다.
어떤 경우에 취소되는가
담보취소 사유는 세 가지다(민사소송법 제125조).
- 담보사유의 소멸: 담보를 잡아둘 원인이 없어진 때다. 채권자가 본안에서 승소확정판결을 받은 경우가 대표적이다. 다만 확정된 이행권고결정은 청구이의의 소에서 확정 전의 사유를 주장할 수 있어 확정승소판결과 동일시할 수 없다. 채무자가 피보전채권을 다투어 청구이의의 소를 제기할 개연성이 있으면 담보사유가 소멸했다고 보지 않는다(2005라166). 담보사유가 전부 소멸해야만 하는 것은 아니다. 하급심에는 채무자가 가압류취소(민사집행법 제288조 제1항 제2호)를 위하여 제공한 담보 중 일부만 취소한 사례가 있다. 법원은 담보사유의 소멸을 전부 소멸로, 담보의 취소를 전부 취소로 국한할 이유가 없다고 보았다. 채권자가 본안에서 가압류 청구금액보다 훨씬 적은 금액만 청구했으므로, 그 청구액을 담보하기에 충분한 부분을 제외한 나머지를 취소했다(2008카담27).
- 채무자의 동의: 담보권리자(채무자)가 동의하면 보전소송이 끝나기 전이라도 취소할 수 있다(민사소송법 제125조). 동의는 서면으로 하며, 실무상 항고권 포기서를 함께 받는다.
- 권리행사 최고에 대한 무응답: 소송이 끝난 뒤 법원이 담보권리자에게 일정 기간 안에 권리(손해배상청구)를 행사하라고 최고했는데 그 기간이 지나도록 행사하지 않으면 동의한 것으로 보아 취소한다(민사소송법 제125조). 보전처분에 관한 본안소송이 계속 중인 경우에는 보전처분의 완결만으로 권리행사 최고와 담보취소의 요건인 「소송완결」이 있다고 인정할 수 없다(2009마1073). 담보권리자가 권리행사 최고를 받고 부당한 가압류의 집행에 따른 손해에 대한 확정 판결문까지 제출했다면, 담보공탁금 중 그 확정판결의 원리금을 초과한 범위에 대하여는 담보취소에 동의하였다고 보아야 한다(2020마1343). 그러므로 법원은 담보권리자가 적법하게 권리를 행사했다는 이유만으로 담보취소신청을 기각할 것이 아니라, 경험칙·논리칙에 따라 상당하다고 인정되는 시점을 기준으로 확정 판결문 등 제출된 자료를 바탕으로 손해를 산정한 다음 담보취소 여부와 그 취소의 범위를 정해야 한다. 가압류를 위하여 제공된 공탁금은 부당한 가압류로 채무자가 입은 손해를 담보한다. 채무자가 채권자를 상대로 부당한 가압류에 따른 손해배상을 청구했다면, 그 손해배상 사건의 소송비용도 공탁금이 담보하는 손해에 포함된다. 담보권리자가 소송비용의 상대방 부담을 명하는 판결문이나 그런 취지의 소장 사본을 제출했다면, 법원은 이를 바탕으로 소송비용을 포함하여 담보취소의 범위를 정해야 한다(2025마8671). 다만 이 결정은 원심이 인용한 대법원 2009마1105 결정을 가압류의 본안소송에 관한 소송비용이 공탁금이 담보하는 손해의 범위에 포함되지 않는다는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다고 보았다(2025마8671).
보증금을 돌려받는 길은 셋입니다. 내가 본안에서 이겨 더는 보증할 손해가 없거나, 상대가 “찾아가도 좋다”고 동의하거나, 소송이 끝난 뒤 법원이 상대에게 “손해배상 청구할 거면 지금 하라”고 했는데 상대가 가만히 있는 경우입니다.
주의할 점은 단순히 시간이 지났거나 보전처분의 집행이 끝났다는 사정만으로 담보사유 소멸을 단정할 수 없다는 것이다. 보전처분이 발령·집행된 뒤에는 상대방의 손해배상 가능성이 남아 있는지 구체적으로 확인해야 한다. 한편 92마782는 가처분취소 판결이 가처분채무자에게 별도 담보 제공을 조건으로 한 사안으로, 그 담보의 사유가 가처분취소 판결의 확정만으로 소멸하지 않는다고 본 판례다.
취소되면 어떻게 되는가
담보취소결정이 확정되면 담보제공자는 공탁금이나 지급보증위탁계약 문서를 회수한다(민사소송법 제125조). 하급심에는 담보가 공탁보증보험증권 제출로 제공된 사례가 있다. 제1심은 회수할 공탁물이 없고 취소를 구할 이익도 없다는 이유로 권리행사 최고 절차 없이 신청을 기각했다. 항고심은 공탁보증보험증권 제출도 같은 법 제122조가 정한 담보제공 방법이므로, 특별한 사정이 없는 한 담보제공자가 담보취소를 구할 수 있고 취소의 이익도 인정된다고 보아 제1심결정을 취소했다(2025라502). 담보사유 소멸 또는 담보권리자 동의에 따른 제1항·제2항의 결정에 대해서는 즉시항고할 수 있다(민사소송법 제125조 제4항). 제3항의 권리행사 최고·동의 의제 경로는 그 즉시항고 규정의 대상에 포함되지 않는다. 담보물을 다른 담보로 바꾸려면 담보물변경을 신청한다(같은 법 제126조).
취소결정이 확정되면 그 결정서를 공탁소에 내고 보증금을 돌려받습니다. 즉시항고가 가능한지는 제125조 제1항·제2항의 결정인지 확인해야 합니다.
실무 체크포인트
- 보전처분이 발령되기 전에 신청을 취하한 경우와 발령·집행 뒤 취하한 경우를 구분한다. 전자는 취하증명에 의한 회수 가능성을 확인하고, 후자는 상대방 손해 가능성과 제125조의 담보취소 요건을 따로 심사한다.
- 본안 승소확정 후 재심의 소가 제기되거나 항소 추후보완이 있어 사건이 다시 계속돼도 담보사유 소멸에는 영향이 없다.
- 여러 채무자에 대한 공동담보는 채무자 전원에 대해 담보사유가 소멸해야 취소할 수 있다.
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