기일지정신청을 권리로서 할 수 있는 경우는 두 가지다. 하나는 양쪽 당사자가 변론기일에 거듭 불출석해 소가 취하된 것으로 간주되기 전에 하는 신청이고(민사소송법 제268조 제2항), 다른 하나는 소취하나 취하간주의 효력을 다투기 위해 하는 신청이다(민사소송규칙 제67조 제1항, 민사소송규칙 제68조). 그 밖에 “다음 재판 날짜를 잡아 달라”는 신청은 기일 지정 권한을 가진 재판장(민사소송법 제165조 제1항)의 직권 발동을 촉구하는 의미에 그친다.
쉽게 말하면 — 두 경우에 쓰는 신청입니다. ① 양쪽이 재판에 안 나가 소송이 없어지기 직전에 되살리는 신청, ② 소를 취하한 적이 없는데 취하된 것으로 처리됐을 때 그것을 다투는 신청입니다. 그냥 재판이 늦어져 날짜를 잡아 달라고 내는 것은 재판부에 재촉하는 의미입니다.
양쪽이 불출석했을 때 언제까지 내나
양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 않거나 출석하고도 변론하지 않으면, 재판장은 다시 변론기일을 정해 양쪽에 통지해야 한다(민사소송법 제268조 제1항). 문제는 그 새 기일 또는 그 뒤의 변론기일에도 양쪽이 나오지 않거나 나와도 변론하지 않은 때다. 이때 1월 이내에 기일지정신청을 하지 않으면 소를 취하한 것으로 본다(같은 조 제2항). 기일지정신청으로 정한 변론기일에 또 양쪽이 나오지 않거나 나와도 변론하지 않으면, 그때는 신청 없이 바로 소를 취하한 것으로 본다(같은 조 제3항).
1월은 그 기일 다음날부터 센다. 소송상 기간의 계산은 민법에 따르고(민사소송법 제170조), 기간을 월로 정한 때에는 초일을 산입하지 않는다(민법 제157조).
이 1월은 불변기간이 아니다. 그래서 기일지정신청의 추후보완은 허용되지 않는다(구법 조문에 관한 92마175). 추후보완은 불변기간을 지키지 못한 경우에만 인정되는 구제이기 때문이다(민사소송법 제173조 제1항). 다만 불변기간이 아니라는 것이 곧 구제가 전무하다는 뜻은 아니다. 법원은 불변기간을 제외한 법정기간을 늘리거나 줄일 수 있으므로(민사소송법 제172조 제1항), 기간을 늘릴 여지는 남는다. 대법원은 불변기간이 아닌 항고이유서 제출기간에 관해 이 구조를 밝혔다(2024마5813). 추후보완은 적용되지 않지만, 항고인이 책임질 수 없는 사유로 기간을 지킬 수 없었던 경우 법원은 기간이 지난 뒤에도 제172조 제1항으로 기간을 늘릴 수 있다는 것이다(같은 결정). 취하간주의 요건 자체를 다투려면 아래의 기일지정신청 경로를 쓴다(민사소송규칙 제68조).
실무에서는 기일지정신청서를 작성해 제출한다. 소송위임장을 제출한 것만으로는 기일지정신청으로 볼 수 없다(구법 조문에 관한 93다9200). 변호사나 법무사에게 서류를 맡기면서 위임장이 접수된 것을 신청으로 오해하지 않도록, 기일지정신청서를 따로 작성해 낸다.
불출석 2회를 어느 기일에서 세는지도 먼저 확인한다. 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다(2004다69581). 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석했더라도 소를 취하한 것으로 볼 수 없다(같은 판결).
상소심에서도 같은 규정이 준용되는데, 결과가 다르다. 상소심에서는 소를 취하한 것이 아니라 상소를 취하한 것으로 본다(민사소송법 제268조 제4항). 항소심에서 이 기간을 놓치면 항소가 없던 것이 되어 1심 판결이 그대로 확정된다. 변론준비절차에도 제268조가 준용된다(민사소송법 제286조).
양쪽이 두 번 빠진 날의 다음날부터 한 달이 마지막 기회입니다. 이 한 달을 넘기면 소송이 없던 일이 됩니다. 항소심이라면 항소가 없던 일이 되어 1심 판결이 확정됩니다. 늦었다고 곧바로 포기할 것은 아닙니다. 이 한 달은 불변기간이 아니어서 뒤늦은 보완(추후보완)은 안 되지만, 법원이 기간을 늘려 줄 여지는 남아 있습니다. 위임장만 냈다고 신청이 된 것은 아닙니다.
소취하의 효력을 다툴 때는 어떻게 하나
소의 취하가 부존재하거나 무효라고 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있다(민사소송규칙 제67조 제1항). 취하서가 위조된 경우나 취하할 권한이 없는 사람이 취하한 경우처럼 취하 자체를 다투는 경로다. 양쪽 불출석으로 인한 취하간주의 효력을 다투는 경우에도 같은 절차가 준용된다(민사소송규칙 제68조).
이 신청이 있으면 법원은 변론을 열어 신청사유를 심리해야 한다(민사소송규칙 제67조 제2항). 심리 결과에 따라 처리가 달라진다. 신청이 이유 없다고 인정되면 법원은 판결로 소송의 종료를 선언한다(같은 조 제3항). 이유 있다고 인정되면 취하 당시의 소송 정도에 따라 필요한 절차를 계속 진행하고, 중간판결이나 종국판결에 그 판단을 표시한다(같은 항).
종국판결이 선고된 뒤 상소기록을 보내기 전에 이루어진 취하를 다투는 경우에는 절차가 따로 정해져 있다(민사소송규칙 제67조 제4항). 상소의 이익이 있는 당사자 모두가 상소한 경우에는 기록을 상소법원으로 보내 상소법원이 심리한다(제1호). 당사자 일부가 상소하고 나머지 당사자의 상소권이 소멸된 경우도 여기에 포함된다(같은 호). 그 밖의 경우에는 판결법원이 심리해, 이유가 없으면 판결로 소송의 종료를 선언하고 이유가 있으면 판결로 소의 취하가 무효임을 선언한다(제2호).
소취하무효선언판결이 확정되면 판결법원은 종국판결 뒤에 하였어야 할 절차를 계속 진행한다(민사소송규칙 제67조 제5항). 당사자도 종국판결 뒤에 할 수 있었던 소송행위를 할 수 있다(같은 항). 상소기간은 그 판결이 확정된 다음날부터 전체기간이 새로 진행된다(같은 항).
“나는 취하한 적이 없다”고 다투는 절차입니다. 법원이 변론을 열어 따져 보고, 다툼에 이유가 없으면 “이 소송은 끝났다”는 판결을 하고, 이유가 있으면 취하 시점의 상태로 돌아가 재판을 계속합니다.
그 밖에 기일을 잡아 달라는 신청은 어떻게 되나
기일은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 재판장이 지정한다(민사소송법 제165조 제1항). 그러나 당사자의 기일지정 신청권은 직권 지정이 인정되지 않는 예외적인 경우에만 권리로 인정되고, 그 밖의 신청은 직권 발동을 촉구하는 의미에 그친다 — 상세는 기일의 지정과 변경 참조. 재판이 오래 열리지 않아 진행을 촉구하려는 것이라면, 기일지정신청서를 내되 그 신청만으로 기일 지정을 요구할 수 있는 것은 아니라는 점을 전제로 한다.
이미 잡힌 기일을 미루려는 것은 기일변경 신청이고 요건이 다르다. 첫 기일은 당사자들이 합의하면 변경이 허가되고(민사소송법 제165조 제2항), 그 밖의 기일은 특별한 사정이 없으면 변경을 허가할 수 없다(민사소송규칙 제41조) — 민사재판 기일변경 신청 절차 참조.
실무 체크포인트
- 양쪽 불출석이 두 번이면 그 기일 다음날부터 1월을 센다. 1월 이내에 기일지정신청을 하지 않으면 소를 취하한 것으로 본다(민사소송법 제268조 제2항). 기간 계산은 민법에 따르므로 초일은 산입하지 않는다(민사소송법 제170조, 민법 제157조).
- 기간을 넘겼어도 두 경로가 남는다. 이 기간은 불변기간이 아니어서 추후보완은 허용되지 않지만(구법 조문에 관한 92마175), 법원이 법정기간을 늘릴 여지가 있고(민사소송법 제172조 제1항, 2024마5813), 취하간주의 요건 자체는 규칙 경로로 다툴 수 있다(민사소송규칙 제68조).
- 불출석 2회를 어느 기일에서 세는지 확인한다. 변론준비기일의 불출석 효과는 변론기일에 승계되지 않는다(2004다69581).
- 신청서를 따로 작성해 낸다. 소송위임장 제출은 기일지정신청이 아니다(구법 조문에 관한 93다9200).
- 기일지정신청으로 정한 기일에는 반드시 출석한다. 그 기일에 또 양쪽이 불출석하거나 출석해도 변론하지 않으면 신청 없이 바로 소취하로 간주된다(민사소송법 제268조 제3항).
- 항소심에서는 항소취하로 간주된다. 1심 판결이 그대로 확정되므로 결과가 더 무겁다(민사소송법 제268조 제4항).
- 취하를 다투는 신청은 변론을 거친다. 법원은 변론을 열어 신청사유를 심리해야 하고, 이유가 없으면 판결로 소송종료를 선언한다(민사소송규칙 제67조 제2항·제3항).
- 취하간주를 다투는 경우에도 같은 절차를 쓴다. 규칙 제67조 제1항부터 제3항까지가 준용된다(민사소송규칙 제68조).
관련
- 개념·해설
- 법령
- 판례·선례
🚩 오류 신고·수정 제안
잘못된 내용이나 법 개정으로 바뀐 부분을 발견하셨나요? 알려주시면 검토해 반영합니다.
