변호사가 상소기간을 놓친 경우의 손해배상

민사소송을 맡은 변호사의 잘못으로 상소기간을 놓쳤다면, 의뢰인은 그 잘못과 인과관계가 있는 손해의 배상을 청구할 수 있다(민법 제390조, 같은 법 제750조). 패소액 전부가 자동으로 손해액이 되지는 않으며, 원래 소송의 구제 가능성과 배상청구의 시효도 따로 판단한다.

쉽게 말하면 — 변호사가 기간 안에 상고이유서를 제출하지 않았더라도, 제때 냈으면 원래 사건에서 이겼을 것이라는 증명이 없으면 그 패소로 인한 재산상 배상은 받기 어렵습니다(93다62508 이유 1·2). 다만 상급심 기회를 잃은 정신적 고통에 대해서는 특별한 사정과 변호사의 예견가능성을 따져 위자료를 인정할 수 있습니다(96다36289 판결요지 [4]).

변호사가 언제 상소기간 도과의 책임을 지는가?

변호사가 맡은 소송사무에서 필요한 주의를 다하지 않아 상소기간을 놓쳤다면, 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제681조, 같은 법 제390조). 필요한 주의란 수임 내용에 맞게 전문적인 업무를 처리하는 주의이다. 다만 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 경우에는 계약상 배상책임을 지지 않는다(같은 법 제390조 단서).

먼저 수임계약서에서 맡긴 사건·심급·업무를 확인하고, 상소 지시와 판결문 전달 기록을 맞춰 본다. 위임장에 적힌 소송대리권과 실제 처리하기로 약속한 사무의 범위는 다르기 때문이다(95다20775 판결요지 [1]·[2]).

기간관리에서 문제되는 사정은 다음과 같다.

송달 사실을 놓친 경우: 의뢰인이 항소할 뜻을 밝혔는데 변호사가 판결정본 송달을 간과해 항소기간이 지난 사건에서 책임이 인정되었다(96다36289 이유 1).
기한을 잘못 알려 준 경우: 대법원까지 소송을 맡은 변호사가 직원을 통해 판결문을 건네고 상고 여부를 확인하게 한 사건이다. 직원이 상고기간을 잘못 알려 기회를 잃게 한 데 대해 담당변호사의 책임이 인정되었다(97다1822 이유 2).
처리 결과를 알리지 않은 경우: 수임인은 의뢰인의 요구가 있으면 처리상황을 보고하고, 위임이 끝나면 지체 없이 전말을 보고하여야 한다(민법 제683조). 상소심까지 위임받거나 항소 지시를 받은 변호사가 판결정본 송달을 간과하거나 상소기간을 잘못 안내해 기한을 넘긴 것은 수임인의 선관주의의무 위반이 된다(민법 제681조, 96다36289 이유 1, 97다1822 이유 2). 따라서 실제 수임 범위와 상소 지시 유무, 송달 미고지·오안내 경위를 구별해 자료를 정리한다.

기간을 놓친 원래 소송은 다시 다툴 수 있는가?

의뢰인은 손해배상 소송에 앞서 원래 소송에서 패소 확정을 막을 구제절차가 남아 있는지부터 먼저 확인해야 한다. 특별한 사정이 없는 한 원래 소송이 의뢰인에게 불리하게 확정되거나 이에 준하는 상태가 되어야 비로소 패소로 인한 손해가 현실화하기 때문이다(96다36289 판결요지 [3], 2018다240462 이유 2.나). 소송대리인이나 보조인의 과실로 불변기간인 상소 제기기간을 넘긴 때에는 원칙적으로 추후보완상소가 받아들여지지 않으나, 법정기간인 항소이유서 제출기간은 책임질 수 없는 사유나 이에 준하는 사유가 있는지에 따라 법원의 기간 신장 여부가 달라진다. 복수 대리인·전자송달의 기산점과 추후보완상소, 이유서 제출기간 신장 및 각하 불복 절차는 소송대리인이 상소기간을 놓친 소송의 추후보완상소와 이유서 제출기간 신장에서 다룬다.

변호사의 잘못이 있으면 패소액을 모두 배상받나?

의뢰인은 변호사의 잘못으로 원래 소송에서 어떤 이익을 잃었는지를 밝혀야 한다(민법 제390조, 같은 법 제393조, 96다36289 이유 2·3). 잘못과 손해 사이의 이러한 연결을 인과관계라고 한다.

기간 안에 상고이유서를 제출하지 않은 변호사에 대한 배상청구가 배척된 사례가 있다. 제때 제출했다면 원심판결이 취소되고 의뢰인이 승소했으리라는 증명이 없었기 때문이다. 기간을 지키지 않은 잘못 자체를 부정한 것은 아니었다(93다62508 이유 1·2).

상고이유서 제출기간을 놓쳤다면, 그 이유서를 제때 냈을 경우 원심판결이 취소되고 승소했을 것이라는 점을 뒷받침할 주장과 자료를 준비한다(93다62508 이유 1·2). 재산상 손해의 증명과 정신적 손해에 대한 위자료 요건은 따로 판단한다(96다36289 판결요지 [4]).

손해액은 패소액이나 부동산 시가와 같은가?

의뢰인이 배상받을 재산상 손해는 기간관리의 잘못이 없었더라면 원래 소송에서 승소해 얻었을 이익과 패소 확정 결과의 차이를 기준으로 따진다(민법 제393조, 93다62508 이유 1·2, 96다36289 이유 2·3). 통상 생기는 손해가 배상 범위이고, 특별한 사정에서 생긴 손해는 변호사가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상한다(같은 법 제393조).

건물철거·대지인도 소송에서 항소를 놓친 사건에서, 대법원은 패소 확정만으로 토지 소유권까지 잃었다고 볼 수 없다고 했다. 그 사건의 손해는 건물을 철거하지 못하고 대지를 돌려받지 못하게 된 것 자체이며, 손해 발생과 산정 시점도 그 소송의 패소판결이 확정된 때다(96다36289 판결요지 [3]). 나중의 별도 소송에서 소유권을 잃은 결과와는 인과관계를 인정하기 어렵다고 판단했다(96다36289 이유 3).

이 사건에서 대법원은 손해액이 원심이 인정한 대지 부분 시가 상당액보다 적다고 보면서도, 산정 시점을 패소판결 확정일이 아닌 후행 소송 패소 확정일로 옮겨 달라는 의뢰인의 상고이유를 배척해 상고를 기각했다(96다36289 이유 3·6, 주문). 손해액에는 의뢰인의 과실과 별도의 경감 사유도 영향을 준다.

의뢰인에게도 채무불이행에 관한 과실이 있으면 법원은 책임과 금액을 정할 때 참작하여야 한다. 불법행위 배상에도 이 규칙이 적용된다(민법 제396조, 같은 법 제763조).
불법행위 배상자는 고의·중과실이 없고 배상으로 생계에 중대한 영향을 받는 경우 법원에 감액을 청구할 수 있다. 법원은 양쪽 경제상태와 손해 원인 등을 참작해 감액할 수 있다(민법 제765조).

선임비용과 착수금은 전액 돌려받나?

의뢰인이 회수하지 못한 소송비용의 손해와 위임 종료에 따른 착수금 정산은 각각 따져야 한다. 전자는 원래 소송에서 회수했을 비용의 문제이고, 후자는 보수약정과 실제 처리한 사무의 문제다(96다36289 이유 2, 2005가합28940 이유 2.나.(2)).

회수하지 못한 소송비용

수임인이 제대로 업무를 처리했다면 지출하지 않아도 될 비용을 의뢰인이 썼다면 그 비용은 배상할 손해가 된다(96다36289 판결요지 [1]). 다만 같은 판결에서 원래 사건의 선임비용은, 항소심에서 승소한 뒤 소송비용액확정으로 회수할 수 있었던 범위만 인정되었다(96다36289 판결요지 [2]). 비용을 청구할 때에는 원래 지출한 보수인지, 잘못 때문에 추가로 든 비용인지부터 구분해야 한다.

원래 사건의 승소 시 상대방에게 청구할 변호사보수 산입 한도는 변호사 비용 회수와 소송비용·손해배상의 차이에서 설명한다. 구체적인 확정 신청 방법은 소송비용액확정 신청 절차에서 다룬다.

위임 종료와 착수금 정산

의뢰인과 변호사는 각각 위임계약을 언제든지 해지할 수 있다. 다만 부득이한 사유 없이 상대방에게 불리한 때 해지하면 그 손해를 배상하여야 한다(민법 제689조).

변호사가 채무불이행으로 의뢰인과의 신뢰관계를 깨뜨린 경우에는 의뢰인이 위임계약을 적법하게 해지할 수 있다(2005가합28940 판결요지 [1], 이유 2.나.(1)). 서울중앙지방법원은 이 경우 착수금이 위임사무 처리비용과 보수 일부의 선급금 성격을 가진다고 보아, 사무처리의 정도와 해지 시점 등을 참작해 일부 착수금의 반환을 명했다(2005가합28940 판결요지 [2], 이유 2.나.(2)). 상소기간 도과가 아닌 별도 분쟁의 하급심 사례로, 확정 여부는 확인되지 않았다.

수임인에게 책임 없는 사유로 위임이 끝나면 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다(민법 제686조 제3항). 변호사에게 책임 있는 종료는 이 조건과 다르므로, 보수약정과 정산 근거를 별도로 대조해야 한다. 반환받은 비용과 손해로 청구하는 비용이 겹치는지도 구분해 계산한다.

상급심 기회를 잃은 정신적 고통도 배상받나?

의뢰인은 재산상 배상만으로 회복되지 않는 정신적 고통의 특별한 사정과 변호사의 예견가능성이 있으면 위자료를 받을 수 있다(96다36289 판결요지 [4]). 위자료는 정신적 고통에 대한 배상이다.

청구 근거와 인정 사례

계약상 청구에서는 수임인의 주의의무와 계약상 손해배상 범위가 근거가 된다(민법 제681조, 같은 법 제393조). 불법행위로 청구하면 비재산손해 배상 규정과 손해배상 범위의 준용 규정이 적용된다(같은 법 제751조, 같은 법 제763조).

위임 목적을 이루지 못한 통상적인 정신적 고통은 재산상 손해의 배상으로 회복된다고 보는 것이 원칙이다(96다36289 판결요지 [4]). 위자료가 부정된 사례와 인정된 사례는 다음과 같다.

항소기간 도과로 건물철거·대지인도를 받지 못한 사건에서는, 추가 위자료를 인정할 특별한 사정의 증거가 없어 청구가 배척되었다(96다36289 이유 4).
대법원까지 소송을 위임한 상태에서 직원의 잘못된 기한 안내로 상고 기회를 잃은 사건에서는 담당변호사의 책임과 위자료 인정이 유지되었다(97다1822 이유 1.다·2).

그러므로 단순히 패소해 괴로웠다는 주장에 그치지 말고, 상급심 기회 상실로 어떤 별도의 정신적 피해를 입었는지와 변호사가 그 사정을 알 수 있었던 자료를 준비한다. 재산권 소송을 변호사가 임의로 취하한 사안에서도 특별한 사정에 대한 예견가능성은 별도로 심사되었다(80다1449 이유 (1)).

재산손해를 보충하는 위자료의 한계

재산손해의 발생은 인정되지만 입증 곤란 등으로 금액을 확정할 수 없어 배상받지 못하는 경우, 법원은 그 사정을 위자료 증액에 참작할 수 있다. 그러나 주장·입증과 분류·확정이 가능한 재산손해를 획일적인 위자료 지급으로 대신할 수는 없다(2002다53865 판결요지 [4], 이유 4.나).

손해배상은 언제까지 청구해야 하나?

의뢰인은 계약상 배상채권과 불법행위 배상채권의 시효를 구별해 계산해야 한다. 계약채권에는 일반 시효 또는 상사시효가, 불법행위에는 손해·가해자 인식과 손해 현실화를 기준으로 한 시효가 문제된다(민법 제162조, 상법 제64조, 민법 제766조).

계약상 배상채권의 기간과 시작점

일반적인 계약상 배상채권의 시효는 10년이다(민법 제162조 제1항). 다만 소송위임이 의뢰인의 영업을 위한 상행위이면 5년의 상사시효가 적용될 수 있다(상법 제64조).

대법원은 채권회수 회사가 책임재산 확보를 위한 소송을 법무법인에 맡긴 사건에서 5년 시효를 인정했다. 위임계약도 회사 영업과 밀접한 상행위라고 보았기 때문이다(2018다240462 이유 1). 변호사의 보수채권에 적용되는 3년 단기시효와 의뢰인이 가진 배상채권은 구별한다(민법 제163조 제5호).

시효는 권리를 행사할 수 있을 때부터 진행한다(민법 제166조 제1항). 소송위임계약 위반에서는 특별한 사정이 없는 한 대상 소송이 의뢰인에게 불리하게 확정되거나 이에 준하는 상태가 된 때 손해가 현실화하고 시효가 시작된다. 대법원은 제척기간 경과나 제1심 각하판결 선고부터 계산한 원심을 이 이유로 파기했다(2018다240462 이유 2.나). 따라서 단순히 변호사가 기한을 놓친 날로만 계산하지 말고 원래 사건의 확정 경과를 확인한다.

불법행위 배상채권의 두 시효

불법행위 배상은 피해자나 법정대리인이 손해와 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위를 한 날부터 10년이다(민법 제766조 제1항·제2항). 두 기간은 각각 계산하며 어느 하나가 완성되어도 시효 문제가 생긴다.

3년의 시작점: 손해 발생, 위법한 가해행위, 그 행위와 손해 사이의 인과관계 등 요건사실을 현실적이고 구체적으로 인식한 때다. 객관적 사정과 실제로 배상청구가 가능해진 상황을 함께 고려한다(2011다54686 판결요지 [1]). 손해와 가해자를 알았어도 권리를 행사할 수 있어야 시효가 진행한다. 권리행사를 객관적·합리적으로 기대할 수 없는 장애가 있으면 진행하지 않는다. 다만 개인적 사정이나 법률을 몰랐다는 사정만으로는 일반적으로 부족하다(2023다285162 전원합의체 다수의견 이유 2.가.2~4·6).
10년의 시작점: 가해행위로 인한 손해가 현실적으로 발생한 때다. 피해자가 결과를 알았거나 예상할 수 있었는지와는 관계없다(2021다220642 이유 1).

불법행위 배상채권에는 일반 상사시효가 적용되지 않는다. 회사의 계약상 청구가 상사시효 대상이더라도 불법행위 청구의 기간은 별도로 판단한다(2021다220642 이유 1).

어떤 자료로 누구에게 청구하고 시효를 보전하나?

의뢰인은 실제 계약상대방에 대한 계약상 책임과 잘못을 저지른 담당변호사에 대한 불법행위책임을 나누어 청구 근거를 정리해야 한다(민법 제390조, 같은 법 제750조). 계약상대방이 법무법인인지 변호사 개인인지는 수임계약서에서 확인한다. 법무법인에 맡긴 사건에서도 담당변호사 자신의 업무상 주의의무 위반을 이유로 개인의 배상책임이 인정된 사례가 있다(97다1822 이유 2). 계약상 채무자가 직원을 사용해 업무를 이행했다면 직원의 고의·과실은 채무자의 고의·과실로 본다(민법 제391조).

의뢰인은 다음 자료를 주장별로 모은다. 기간을 놓쳤다는 자료만으로 원래 사건의 승소와 손해액까지 증명되지는 않는다(96다36289 이유 2·3).

주장	준비할 자료
수임 범위와 상소 의사	수임계약서, 위임장, 상소를 요청한 문자·이메일, 변호사의 답변.
기간관리의 잘못	판결정본 송달내역, 전자문서 확인·통지 기록, 기록접수통지서, 제출일 기록, 직원의 기한 안내.
원래 사건에서 얻었을 결과	원심판결문, 소송기록, 뒤집힐 판단을 특정한 주장과 그 증거.
실제 손해와 정산	보수약정·이체내역, 추가비용 영수증, 계약 종료 통지, 처리한 업무 내역, 이미 반환·배상받은 금액.
위자료	정신적 피해의 특별한 사정과 변호사가 이를 알았거나 알 수 있었음을 보여 주는 자료.

배상청구를 소송으로 하면 청구상대방과 청구금액·원인을 적어 관할법원에 소장을 낸다. 서면·첨부자료와 제출 방법은 민사 소장 작성, 제출 법원의 선택은 관할에서 설명한다.

원래 사건의 구제 신청이나 변호사 징계 신청과 별도로 배상채권 자체의 소멸시효가 완성되지 않도록 보전 조치를 준비해야 한다. 일반적인 시효기간과 시효완성 후 채무승인의 효과는 소멸시효에서 설명한다. 최고 후 재판상 청구·가압류나 소 각하 후 재소 제기 등 구체적인 중단 요건은 소멸시효 중단에서 다룬다.

실무 체크포인트

계약서의 당사자·수임 심급과 상소를 요청한 자료를 나란히 놓는다.
판결정본과 기록접수통지서의 송달일·제출일을 확인해 원래 소송에서 추후보완이나 기간 신장이 가능한지 먼저 점검한다.
원심판결의 어느 판단이 왜 바뀌었을지를 주장·증거와 연결한다.
패소 손해·추가비용·착수금 정산·위자료를 나누고 이미 받은 금액과의 중복을 확인한다. 위자료의 보충을 구한다면 재산손해 발생과 금액 확정의 어려움을 구분해 정리한다.
회사의 영업 관련 위임인지, 원래 소송이 언제 불리하게 확정되었는지, 손해와 가해자를 언제 구체적으로 알았는지를 따로 기록한다. 청구를 할 수 없었던 객관적 장애가 있다면 그 사정과 해소 시점도 적는다.