근저당권 말소청구와 잔존채무

근저당권설정등기의 말소를 소로 구하면, 피담보채권이 존재하지 않는 것으로 확정된 때에 말소가 명해진다(2024다306721 판시사항 [1]). 잔존채무가 남더라도 요건을 갖추면 그 변제를 조건으로 말소가 명해진다. 그 다툼은 피담보채권이 처음부터 성립하지 않았다는 주장과 변제로 소멸했다는 주장으로 나뉘고, 누가 증명하는지와 잔존채무가 밝혀졌을 때의 결론이 다르다. 성립 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다는 주장이 있으면 그 법률행위가 있었다는 점은 존재를 주장하는 측(통상 근저당권자)이 증명한다(같은 판결 판시사항 [1]). 전액 변제를 주장했는데 계산 다툼으로 잔존채무가 남는 것으로 밝혀지면, 특별한 사정이 없는 한 청구는 기각되지 않고 법원이 잔존채무액을 확정한 뒤 그 변제를 조건으로 말소를 명하여야 한다(2024다271825 판결요지). 등기 신청 절차는 근저당권말소등기가, 피담보채권의 확정과 소멸 일반은 근저당권이 다룬다.

쉽게 말하면 — 빚을 다 갚았으니 근저당을 지워 달라고 소송을 냈는데, 이자 계산이 서로 달라 얼마가 남은 것으로 드러나는 일이 많습니다. 이때 법원은 「다 갚은 것이 아니니 패소」라고 끝내지 않고, 남은 돈이 얼마인지 계산해서 「그 돈을 받고 나서 지워 주라」는 판결을 합니다. 반대로 「애초에 빌린 적이 없다」고 다투는 소송이라면 빌려준 사실을 채권자 쪽이 증명해야 하고, 그 증명이 안 되면 근저당은 지워집니다.

말소를 소로 구하려면 무엇을 주장하고 누가 증명하나

원고는 피담보채권이 존재하지 않는다는 점을 주장하고, 그 사유가 성립 부정인지 변제인지에 따라 증명책임의 소재가 다르다. 피담보채권이 존재하지 않는다는 것이 확정된 때에는 근저당권설정등기를 말소하여야 한다(2024다306721 이유 2. 가. 1)). 성립 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다는 주장은 그 법률행위의 존재를 주장하는 측이 증명하고, 변제로 소멸했다는 주장은 소멸을 주장하는 원고가 증명한다.

피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다는 주장

법률행위가 있었다는 점은 그 존재를 주장하는 근저당권자 측이 증명해야 하고, 증명이 부족하면 근저당권설정등기는 무효가 되어 말소하여야 한다(2024다306721 이유 2. 가. 2)). 근저당권은 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이므로(민법 제357조 제1항), 근저당권설정행위와는 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다(2003다70041 판결요지 [3]). 성립 당시 그 법률행위가 없었다는 주장이 있으면 그것이 있었다는 점에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(2024다306721 판시사항 [1]).

2024다306721 사안에서 원심은 근저당권설정등기가 마쳐진 이상 적법하게 이루어진 것으로 추정된다며 법률행위의 부존재를 원고들이 증명해야 한다고 보았다. 대법원은 이를 증명책임의 법리를 오해한 것으로 보아 파기했다(같은 판결 이유 2. 가. 2)). 곧 등기가 마쳐졌다는 사정만으로 설정자 측이 피담보채권의 부존재를 증명해야 하는 것은 아니다.

설정자가 말소와 함께 피담보채무 부존재의 확인까지 구할 확인의 이익은 없다. 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이므로, 별도의 채무부존재확인 청구는 확인의 이익이 없다(2000다5640 판결요지 [2]).

변제로 소멸했다는 주장

변제로 피담보채권이 소멸했다는 사실은 그 소멸을 주장하는 원고가 증명한다. 변제는 발생한 권리를 없애는 권리소멸사실이고, 그 증명책임은 소멸을 주장하는 쪽에 있다(증명책임(입증책임)). 임대차보증금 공제 사안에서도 대법원은 발생한 채권이 변제 등의 이유로 소멸하였는지는 임차인이 주장·증명책임을 부담한다고 했다(2020다263635 판시사항 [2]). 2024다271825 사안에서도 전액 변제를 인정하지 않은 원심의 사실인정을 대법원이 수긍했다(같은 판결 이유 1.). 저당권으로 담보한 채권이 소멸한 때에는 저당권도 소멸하므로(민법 제369조), 변제가 증명되면 근저당권설정등기는 말소 대상이 된다.

다만 근저당권은 피담보채권이 확정될 때까지의 채무의 소멸이 저당권에 영향을 미치지 않는다(민법 제357조 제1항 후문). 그래서 확정 전에는 개별 채무의 소멸만으로 근저당권이 소멸하지 않는다. 다만 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 새로 돈을 빌리는 등 거래를 계속할 의사가 없으면, 존속기간이나 결산기가 지나기 전이라도 설정자는 계약을 해지하고 말소를 구할 수 있다(2002다7176 판결요지 [1]). 채무자 겸 근저당권설정자는 채권최고액과 지연손해금·집행비용만 변제해서는 말소를 청구할 수 없고 채권 전액을 변제해야 한다(80다2712 판결요지). 확정 사유와 시점, 제3취득자·물상보증인이 변제할 금액은 근저당권에서 다룬다.

결산기가 왔다고 대출채무의 변제기가 온 것은 아니다. 채권자와 채무자 모두 기한의 이익을 갖는 이자부 대출을 변제기 전에 갚아 말소를 구하려면, 다른 약정이 없는 한 변제기까지의 약정이자 등 채권자의 손해도 함께 제공해야 하고, 이를 빠뜨리면 채권자는 수령을 거절할 수 있다(2021다305338 판결요지 [1], 민법 제153조 제2항, 같은 법 제468조). 물상보증인 등 제3자가 변제하는 경우도 같고, 은행여신거래 약관으로 달리 정할 수 있다(같은 판결 판결요지 [1]·[2]).

「빌린 적이 없다」는 소송에서는 채권자가 빌려준 사실을 증명해야 하고, 「빌렸지만 다 갚았다」는 소송에서는 갚은 사실을 내가 증명해야 합니다. 근저당은 빚 하나를 갚았다고 지워지지 않고, 거래를 더 하지 않을 것이면 계약을 끝내 금액을 확정한 뒤 전부 갚아야 지울 수 있으며, 빚진 본인이 집 주인이면 최고액을 넘는 부분까지 다 갚아야 합니다.

전액을 갚았다고 주장했는데 잔존채무가 남으면 청구가 기각되나

특별한 사정이 없는 한 기각되지 않고, 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 말소가 명해진다. 원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 말소를 청구했는데, 원리금의 계산에 관한 다툼 등으로 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데에 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀지는 경우가 그 대상이다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 그 청구에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그다음에 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있다고 해석한다(2024다271825 판결요지). 이는 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정된다(같은 판결 판결요지, 민사소송법 제251조).

법원의 심리·확정 의무

법원은 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 청구를 단순히 기각할 것이 아니라, 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 말소를 명하여야 한다(2024다271825 판결요지). 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결하지 못하므로(민사소송법 제203조), 조건부 말소를 명하려면 그 취지가 청구에 포함되어 있어야 하고, 판례는 청구취지를 그렇게 해석한 것이다. 2024다271825 사안에서 원심은 전액 변제를 인정하지 않고 청구를 기각했는데, 대법원은 조건부 말소 취지가 포함되어 있지 않다고 볼 특별한 사정이 있는지와 잔존채무액을 심리하지 않았다는 이유로 직권으로 파기했다(같은 판결 이유 2.).

이 법리는 양도담보 등기의 말소청구에서 시작됐다. 변제충당 방법과 이자 계산의 견해 차이로 잔존채무가 밝혀진 사안에서, 대법원은 청구에 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 한 말소 청구가 포함되어 있고, 피고가 담보가 아니라 대물변제라고 다투는 경우에는 미리 청구할 이익도 있다고 했다(80다2270 판결요지). 담보 목적 가등기와 본등기의 말소청구에서도 같은 해석을 했다(85다카1792 판결요지 가.). 장래이행의 소가 허용되는 요건 일반은 장래이행의 소에서 다룬다.

변제 조건부 청구가 포함되지 않는 경우

피담보채무가 발생하지 않았음을 전제로 한 근저당권설정등기 말소청구에는 피담보채무의 변제를 조건으로 장래의 이행을 청구하는 취지가 포함되지 않는다(91다6009 판결요지). 전액 변제 주장 사안의 판례들은 채무가 있었으나 갚았다는 청구에 관한 것이어서, 채무의 성립 자체를 부정하는 청구에는 적용되지 않는다(같은 판결 이유 2.). 2024다271825도 「특별한 사정이 없는 한」 조건부 말소 취지가 포함된다고 하므로, 법원은 그런 사정이 있는지를 먼저 심리한다(같은 판결 이유 2.). 성립을 다투면서 변제도 주장하려면 잔존채무의 변제를 조건으로 한 말소 청구를 예비적으로 함께 적는다.

「다 갚았다」는 소송에서는 남은 돈이 드러나도 「그 돈을 갚으면 지워 주라」는 판결을 받을 수 있습니다. 하지만 「애초에 빚이 없다」고만 주장한 소송에서는 법원이 알아서 「남은 돈을 갚으면 지워 주라」고 판결해 주지 않습니다. 둘 다 주장하려면 소장에 두 청구를 다 적어야 합니다.

조건부 말소 판결의 주문은 어떤 모습이고 확정 뒤 등기는 어떻게 신청하나

주문은 피고가 원고로부터 확정된 잔존채무와 지연손해금을 변제받는 것을 조건으로 말소등기절차를 이행하라는 형식이고, 이 판결로 등기를 신청하려면 조건 성취를 증명해 집행문을 받아야 한다.

주문의 형식

80다2270 사안의 원심은 잔존채무 17,302,067원과 이에 대한 완제일까지의 지연손해금을 변제받는 것을 조건으로 각 등기의 말소를 명했고, 대법원은 이를 적법하다고 했다(80다2270 이유 (2)). 근저당권 사안에서도 법원은 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 후 그 변제를 조건으로 말소를 명하므로(2024다271825 판결요지), 확정된 액수와 지연손해금이 조건으로 주문에 나타난다.

집행문과 등기신청

의사의 진술을 명한 판결은 확정되면 그 판결로 의사를 진술한 것으로 보지만, 반대의무가 이행된 뒤에 의사를 진술할 것인 경우에는 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다(민사집행법 제263조 제1항·제2항). 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 주고(같은 법 제30조 제2항), 이 집행문은 재판장의 명령이 있어야 내어 준다(같은 법 제32조 제1항). 변제 사실을 서류로 증명할 수 없으면 제1심 법원에 집행문부여의 소를 제기할 수 있다(같은 법 제33조, 집행문부여의 소).

등기는 승소한 등기권리자인 원고가 단독으로 신청하되(부동산등기법 제23조 제4항), 조건부이행판결이므로 판결정본과 확정증명서 외에 집행문을 첨부하여야 한다(등기예규 제1786호 5. 가. 1)·5. 나. 2)). 변론종결 뒤 등기신청 전에 피고 명의의 근저당권을 기초로 제3자 명의의 새 등기가 마쳐졌고 그 제3자가 변론을 종결한 뒤의 승계인이면, 그 제3자에 대한 승계집행문을 받아 제3자 명의 등기의 말소와 판결에서 명한 등기를 동시에 단독신청한다(같은 예규 5. 다. 1) 가)). 신청 절차와 등록면허세는 근저당권말소등기, 판결로 단독신청하는 등기 일반은 판결에 의한 등기에서 다룬다.

조건 성취를 둘러싼 다툼

조건이 성취되지 않았는데도 집행문이 부여되었다면 그 집행문부여는 무효다(2011다73021 판결요지 [1]). 다만 등기신청의 의사표시를 명하는 판결에서는 집행문부여로써 강제집행이 종료되고 더 이상의 집행 문제가 남지 않으므로, 채무자는 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익이 없다(같은 판결 판결요지 [1]). 채무자는 집행문부여로 의제되는 등기신청 의사표시가 무효라는 것을 주장하거나, 그에 기초하여 이루어진 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 제기하여야 한다(같은 판결 판결요지 [1]). 반대의무를 이행하지 않았고 재판장의 명령도 없었는데 집행문이 부여되어 마쳐진 이전등기와 그에 터잡은 제3자 등기가 원인무효로 말소된 사례가 그것이다(같은 판결 판결요지 [2]). 일반 집행에서 쓰는 집행문부여에 대한 이의의 소·청구이의의 소와는 다투는 대상과 소의 이익이 다르다.

판결문에는 「원고가 ○○원과 이자를 갚으면 지워 주라」고 적힙니다. 이 판결로 등기소에 가려면 돈을 갚았다는 영수증 등을 법원에 내고 집행문을 먼저 받아야 합니다. 상대가 「그 돈을 못 받았는데 집행문이 나왔다」고 다투려면, 집행문 자체를 다투는 소송이 아니라 그 등기가 무효라며 말소나 회복을 구하는 소송을 내야 합니다.

담보 목적으로 설정한 지상권의 말소청구도 같은가

같다. 전액 변제 주장 사안에서 잔존채무가 밝혀지면 그 변제를 조건으로 말소를 명하여야 한다는 법리는 채무의 담보를 위하여 설정된 지상권설정등기 말소청구의 경우에도 마찬가지다(2024다271825 판결요지). 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 목적 토지의 담보가치 저감을 막는 것을 주요한 목적으로 채권자 앞으로 지상권을 설정했다면, 피담보채권이 변제 등으로 소멸한 경우는 물론 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다(2011다6342 판결요지).

그래서 근저당권과 함께 설정된 담보 목적 지상권은 한 소송에서 함께 말소를 구한다. 잔존채무가 있으면 법원은 두 등기의 피담보채무 잔존채무액을 심리·확정한 뒤 그 변제를 조건으로 각 등기의 말소를 명할지 판단한다(2024다271825 이유 2.). 담보지상권의 성질과 지상권 일반은 지상권에서 다룬다.

누가 누구를 상대로 청구하나

원고는 근저당권설정자이거나 근저당부동산의 제3취득자처럼 근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사람이고, 피고는 현재의 근저당권자다.

피고적격과 부기등기

근저당권이 이전되어 부기등기가 마쳐졌으면 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 피고적격이 없다(2000다5640 판결요지 [1]). 부기등기는 주등기와 일체이므로 따로 말소를 구하지 않아도 주등기 말소에 따라 직권으로 말소되고, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌어도 같다(같은 판결 판결요지 [1]). 소유권 외의 권리의 이전등기는 부기로 하고(부동산등기법 제52조 제2호), 주등기를 말소할 때 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다(같은 법 제57조 제2항). 2024다271825와 2000다5640 사안의 원고는 모두 근저당권설정자였다.

제3취득자의 변제 범위

근저당부동산의 제3취득자는 변제할 금액이 채무자 겸 설정자와 다르다. 제3취득자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다(2002다7176 판결요지 [1]). 그래서 제3취득자가 원고인 조건부 말소에서 확정되는 잔존액은 채권최고액이 한도이고, 채무자 겸 설정자는 최고액을 넘는 채권 전액을 갚아야 한다(80다2712 판결요지). 다만 제3취득자가 피담보채무를 인수하면 그때부터 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위가 되어 최고액 한도의 소멸청구는 적용될 여지가 없고, 매매대금에서 피담보채무액을 공제한 잔액만 주고받았다는 사정만으로 인수로 보지는 않는다(2002다7176 판결요지 [3]). 물상보증인을 포함한 변제 범위의 차이는 근저당권에서 다룬다.

가압류채권자의 승낙

근저당권부 채권에 가압류가 있으면 그 권리자에게 승낙의 의사표시를 함께 구한다. 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 채권에 대한 가압류명령은 무효이고, 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(2003다70041 판결요지 [4]). 등기의 말소를 신청할 때 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 승낙이 있어야 하기 때문이다(부동산등기법 제57조 제1항). 등기 신청에서 이해관계인의 승낙서가 요구되는 범위는 근저당권말소등기에서 다룬다.

근저당이 다른 사람에게 넘어가 등기부에 「이전」 표시가 붙어 있으면, 소송 상대는 지금 명의자인 그 사람입니다. 원래 채권자를 상대로 내면 안 됩니다. 그 근저당에 가압류가 걸려 있으면 가압류한 사람에게도 「지우는 데 동의하라」는 청구를 같이 합니다.

실무 체크포인트

소장 단계에서 청구 사유를 구별한다. 피담보채무가 발생하지 않았음을 전제로 한 청구에는 변제 조건부 말소 청구가 포함되지 않으므로(91다6009 판결요지), 변제 주장도 있으면 잔존채무의 변제를 조건으로 한 말소 청구를 예비적으로 함께 적는다.
변제 사실은 원고가 증명하므로 입금내역과 충당 계산을 제출한다. 계산이 다투어지면 법원이 잔존원금과 지연손해금의 액수를 심리·확정한다(2024다271825 판결요지).
등기사항증명서에서 근저당권 이전의 부기등기를 확인한다. 이전되어 있으면 양수인만을 피고로 한다(2000다5640 판결요지 [1]).
조건부 판결이 확정되면 잔존채무를 변제하고 영수증 등 조건 성취를 증명하는 서류로 집행문을 받는다(민사집행법 제30조 제2항, 같은 법 제32조 제1항). 등기 신청 때 그 집행문을 첨부한다(등기예규 제1786호 5. 나. 2)).
소송 중 근저당권 처분이 우려되면 가처분을 검토한다. 담보 목적 가등기·본등기 사안에서 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권도 처분금지가처분(민사집행법 제300조 제1항)의 피보전권리가 될 수 있다. 다만 피담보채무가 변제되지 않은 동안 채권자가 담보권 행사로 하는 처분은 이 가처분으로 막지 못한다(2002다1567 판결요지 [2], 처분금지가처분).