창설적 신고와 보고적 신고

혼인·협의이혼·일반입양·생전 인지는 신고해야 신분관계의 효력이 생기는 창설적 신고이고, 출생·사망·재판상 이혼·인지재판 신고는 이미 생긴 사실이나 확정된 재판을 알리는 보고적 신고다. 두 신고는 효력이 생기는 때, 신고기간과 과태료, 신고하는 사람이 다르다. 신고할 때의 의사와 당사자의 생존도 창설적 신고에서 특히 문제가 된다.

쉽게 말하면 — 부부가 가정법원에서 협의이혼 의사확인을 받고도 이혼신고를 하지 않은 채 지내는 경우입니다. 협의이혼은 신고해야 효력이 생기므로 두 사람은 아직 법률상 부부입니다(83므11 판결요지 가). 확인서등본을 받은 날부터 3개월 안에 신고하지 않으면 그 확인도 효력을 잃습니다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제75조 제2항·제3항). 반대로 출생신고는 아이가 태어난 사실을 알리는 신고라서, 출생 후 1개월을 정당한 사유 없이 넘기면 신고의무자가 5만원 이하 과태료 대상이 됩니다(같은 법 제44조 제1항, 같은 법 제122조).

창설적 신고와 보고적 신고는 어떻게 나뉘나?

신고해야 비로소 신분관계가 생기는 혼인·협의이혼·일반입양·생전 인지 신고가 창설적 신고이고, 이미 생긴 사실이나 확정된 재판을 알리는 출생·사망·재판상 이혼·인지재판 신고가 보고적 신고다.

임의인지란 재판을 거치지 않고 하는 인지이고, 그중 생전에 신고로 하는 인지가 창설적 신고다. 창설적 신고에 해당하는 네 가지는 각각 다음 조문이 「신고함으로써 그 효력이 생긴다」고 정한다.

혼인은 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 정한 바에 의하여 신고해야 효력이 생긴다(민법 제812조 제1항).
협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 신고해야 효력이 생긴다(민법 제836조 제1항).
인지는 신고로 효력이 생긴다(민법 제859조 제1항). 유언으로도 할 수 있고, 이때는 유언집행자가 신고해야 한다(같은 조 제2항). 유언은 유언자가 사망한 때부터 효력이 생긴다(같은 법 제1073조 제1항).
민법상 일반입양도 신고로 효력이 생긴다(민법 제878조). 친양자 입양은 가정법원에 청구해야 한다(같은 법 제908조의2 제1항).

보고적 신고는 출생·사망 신고와 재판이 확정된 뒤의 신고다. 출생신고와 사망신고는 출생·사망이라는 사실을 알린다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제44조 제1항, 같은 법 제84조 제1항).

인지의 재판이 확정되면 소를 제기한 사람이 「그 취지를 신고」해야 하고, 이혼의 재판이 확정된 경우에도 이 조문이 준용된다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제58조 제1항, 같은 법 제78조). 신분관계는 재판 확정으로 이미 바뀌고, 신고는 그 결과를 등록부에 알리는 구조여서 보고적 신고로 분류된다.

같은 혼인신고라도 외국에서 그 나라 법이 정하는 방식에 따라 혼인절차를 마쳐 혼인이 유효하게 성립했다면 보고적 신고다. 대법원은 그 경우 혼인이 유효하게 성립하고, 뒤에 하는 우리나라 혼인신고는 「창설적 신고가 아니라 이미 유효하게 성립한 혼인에 관한 보고적 신고에 불과하다」고 했다(94므413). 구 섭외사법 당시의 판결이다.

신분관계의 효력은 언제 생기나?

창설적 신고는 신고가 수리되어야 신분관계의 효력이 생기고, 보고적 신고의 대상인 신분변동은 출생·사망이나 재판 확정 때 이미 생겨 신고가 늦어도 그대로다.

수리란 시·읍·면의 장이 신고서를 받아들이는 것이다. 협의이혼에서는 법원 확인과 신고의 관계, 신고 전 철회가 문제 되고, 보고적 신고에서는 신고가 늦어진 결과가 문제 된다.

협의이혼의 확인과 신고

협의이혼의사확인을 받았더라도 그에 따른 이혼신고를 하지 않았다면 이혼의 효력이 생기지 않는다(83므11 판결요지 가). 협의이혼확인이 있었다는 것만으로 곧 재판상 이혼사유가 되지도 않는다(같은 판결 판결요지 나).

확인서등본이란 가정법원이 협의이혼 의사를 확인하고 당사자에게 교부하거나 송달하는 확인서의 등본이다. 이혼신고는 이 등본을 받은 날부터 3개월 이내에 그 등본을 첨부해 해야 하고, 이 기간이 지나면 가정법원의 확인은 효력을 잃는다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제75조 제2항·제3항).

신고 전 이혼의사 철회

가정법원의 확인을 받았더라도 신고로 협의이혼의 효력이 생기기 전에는 부부 한쪽이 언제든지 이혼의사를 철회할 수 있다(93도2869). 협의이혼신고서가 수리되기 전에 철회신고서가 제출되면 협의이혼신고서는 수리할 수 없다. 공무원이 착오로 이를 놓치고 뒤에 제출된 협의이혼신고서를 수리했더라도 협의상 이혼의 효력은 생기지 않는다(같은 판결).

철회하려는 당사자는 이혼신고가 접수되기 전에 자신의 등록기준지·주소지 또는 현재지 시·읍·면의 장에게 이혼의사확인서등본을 첨부한 이혼의사철회서를 제출해야 한다(가족관계의 등록 등에 관한 규칙 제80조 제1항). 다만 재외국민은 등록기준지 시·읍·면의 장이나 가족관계등록관에게 제출해야 한다(같은 항 단서). 다른 쪽 당사자가 이혼신고를 먼저 접수했다면 그 이혼신고는 수리된다(같은 조 제2항).

보고적 신고가 늦어진 경우

외국 방식으로 이미 혼인이 성립했다면, 한쪽이 사망한 뒤 혼인신고를 했어도 혼인의 효력에 영향이 없다. 일본 방식으로 혼인한 뒤 한쪽이 사망하고 나서 한국 총영사에게 낸 혼인신고는 이미 성립한 혼인을 알리는 보고적 신고에 불과하다고 보았다(94므413). 출생·사망·재판 확정에 따른 신고를 기간 안에 하지 않으면 신고의무자의 과태료 문제가 남는다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제122조).

신고기간과 과태료는 어떻게 다른가?

보고적 신고에는 출생 후 1개월 같은 법정 신고기간이 있고, 신고의무자가 정당한 사유 없이 넘기면 5만원 이하 과태료 대상이다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제122조).

신고의무자란 법이 정한 기간 안에 신고를 해야 할 의무를 지는 사람이다. 과태료는 형벌이 아니라 의무 위반에 부과되는 금전 제재다. 보고적 신고의 기간은 각각 다음과 같다.

출생신고는 출생 후 1개월 이내에 해야 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제44조 제1항).
사망신고는 제85조에 규정한 사람이 사망 사실을 안 날부터 1개월 이내에 진단서 또는 검안서를 첨부해 해야 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제84조 제1항). 부득이한 사유로 이를 첨부할 수 없으면 대법원규칙으로 정하는 사망 사실 증명 서면을 첨부하고 그 사유를 적는다(같은 조 제3항).
인지의 재판이 확정되면 소를 제기한 사람이 확정일부터 1개월 이내에 재판서 등본과 확정증명서를 첨부해 신고해야 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제58조 제1항). 재판이 송달·교부 전에 확정됐다면 송달·교부된 날부터 기산한다(같은 법 제37조 제2항).
이혼의 재판이 확정된 경우에도 같은 기간과 첨부서류가 준용된다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제78조).

신고의 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 기간 내에 신고하지 않으면 5만원 이하의 과태료를 부과한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제122조).

창설적 신고에는 이런 신고기간이 없다. 신고하지 않으면 신분관계의 효력이 생기지 않을 뿐이다. 다만 협의이혼은 확인서등본을 받은 날부터 3개월 안에 신고하지 않으면 가정법원의 확인이 효력을 잃는다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제75조 제2항·제3항). 사실상 혼인관계 존재확인의 재판이 확정된 경우에는 소를 제기한 사람이 확정일부터 1개월 이내에 혼인신고를 해야 한다(같은 법 제72조).

누가 신고하나?

혼인신고는 당사자 쌍방이 성년자 증인 2명과 연서한 서면으로 하고(민법 제812조 제2항), 보고적 신고는 법이 정한 신고의무자가 한다.

연서란 여러 사람이 같은 서면에 함께 서명하는 것이다. 혼인신고와 협의이혼신고는 「당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다」(민법 제812조 제2항, 같은 법 제836조 제2항). 다만 협의이혼신고서에 가정법원의 이혼의사확인서등본을 첨부하면 증인 2인의 연서가 있는 것으로 본다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제76조).

유언으로 한 인지는 유언집행자가 신고해야 한다(민법 제859조 제2항). 생전 인지는 혼인 외의 출생자를 인지하는 생부나 생모가 한다(같은 법 제855조 제1항). 입양신고서에는 당사자인 양부모와 양자의 인적사항을 적고(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제61조 제1호), 양자가 13세 미만이면 입양을 승낙한 법정대리인이 신고해야 한다(같은 법 제62조 제1항). 신고서 기재사항과 첨부서류는 입양신고·인지신고에서 다룬다.

보고적 신고의 신고인은 신고마다 정해져 있다.

출생신고는 혼인 중 출생자이면 부 또는 모가 해야 하고, 이들이 신고할 수 없으면 동거하는 친족, 분만에 관여한 의사·조산사 등의 순서로 신고해야 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제46조 제1항·제3항). 혼인 외 출생자의 신고의무자를 모로 정한 같은 조 제2항은 헌법불합치 결정의 계속적용 시한(2025. 5. 31.)이 지나 효력을 잃었으므로(2021헌마975 주문), 그 신고는 출생신고에서 현재 처리기준을 확인한다.
사망신고는 동거하는 친족이 해야 하고, 친족·동거자, 사망장소를 관리하는 사람, 사망장소의 동장 또는 통·이장도 할 수 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제85조).
인지의 재판이 확정되면 소를 제기한 사람이 신고해야 하고, 그 소의 상대방도 같은 서류를 첨부해 신고할 수 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제58조 제1항·제3항).
이혼의 재판이 확정된 경우에도 같은 규정이 준용된다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제78조).

신고해야 할 사람이 미성년자나 피성년후견인이면 친권자·미성년후견인 또는 성년후견인이 신고의무자가 된다. 다만 미성년자나 피성년후견인 본인이 신고해도 된다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제26조 제1항). 법정대리인의 동의 없이 할 수 있는 행위는 본인이 신고해야 하고, 피성년후견인은 신고사건의 성질과 효과를 이해할 능력을 증명하는 진단서를 첨부한다(같은 법 제27조). 친권자 등이 신고할 때는 본인의 성명·출생연월일·주민등록번호·등록기준지, 본인이 미성년자 등이라는 사실, 신고인이 친권자 등이라는 사실을 신고서에 적어야 한다(같은 법 제26조 제2항).

의사가 없거나 당사자가 사망하면 신고는 어떻게 되나?

혼인신고는 당사자 사이에 혼인의 합의가 있어야 효력이 있으므로, 다른 목적의 방편으로 참다운 부부관계를 바라는 효과의사 없이 한 혼인은 무효이고 사망한 사람과의 혼인신고는 받아들여지지 않는다.

혼인과 이혼은 의사를 보는 기준이 다르고, 사망한 당사자와의 신고는 따로 본다.

혼인의 합의와 가장혼인

당사자 사이에 혼인의 합의가 없으면 혼인은 무효다(민법 제815조 제1호). 대법원은 이를 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사가 없는 경우로 본다(96도2049 판결요지 [2]). 혼인신고 자체에 의사가 맞았더라도 그것이 「단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서」 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없으면 그 혼인은 효력이 없다(같은 판결요지 [2]). 참다운 부부관계를 설정할 의사 없이 상대방의 국내 취업을 위한 입국을 가능하게 할 목적으로 형식상 혼인한 사안에서는 공정증서원본불실기재죄 등의 죄책을 면할 수 없다고 보았다(같은 판결요지 [3]).

한쪽이 혼자 혼인신고서를 냈다는 사실만으로 혼인의사가 없었다고 단정할 수는 없다. 사실혼 중 별거하던 처가 보관하던 남편 인장으로 혼인신고를 한 사안에서, 남편이 신고 사실을 알고도 24년여 동안 이의하지 않았고 족보에도 처로 올린 사정 등을 들어 혼인의사를 철회했다고 단정할 수 없다고 보았다(93므935). 대법원은 그 혼인신고가 혼인의 합의에 기초한 것으로 유효하다고 보아야 한다며 사건을 다시 심리하도록 돌려보냈다.

가장이혼

협의이혼의 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사다. 그래서 「일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에」 협의이혼신고가 된 이상 다른 목적이 있었더라도 무효가 되지 않는다(93므171). 협의이혼은 당사자 쌍방이 가정법원에서 판사의 이혼의사 확인을 받아 신고하지만, 혼인은 호적공무원이 혼인의사를 심사할 권한이 없다. 대법원은 이 차이를 들어 가장이혼 판례를 가장혼인 사건에 원용하기 적절하지 않다고 했다(96도2049 판결 이유).

당사자가 사망한 경우

사망자 사이 또는 생존한 사람과 사망한 사람 사이에서는 혼인이 인정되지 않는다. 혼인신고특례법처럼 혼인신고의 효력을 소급하는 특별한 규정이 없는 한 그런 혼인신고는 받아들여지지 않는다(95므694 판결요지 [1]). 사망자와의 사실혼관계존재확인 심판이 있더라도 같고, 등록공무원은 형식적 심사로 당사자가 살아 있는지도 조사한다(91스6 판결요지 가·나).

신고인이 살아 있을 때 우송한 신고서는 신고인이 사망한 뒤 도착해도 시·읍·면의 장이 수리해야 한다. 이렇게 수리되면 신고인이 사망한 때에 신고한 것으로 본다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제41조).

다른 신고로 대신하면 효력이 있나?

양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 그 밖의 입양 성립요건이 모두 갖춰졌다면, 입양신고 대신 친생자 출생신고를 했어도 입양의 효력이 있다.

이는 전원합의체 판결의 다수의견이다(77다492). 그 뒤 대법원은 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 이런 허위 친생자출생신고가 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 한다고 했다(2000므1493 판결요지 [1]). 이 경우 파양으로 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 친생자관계부존재확인청구는 허용되지 않는다(같은 판결요지 [1]).

친생자가 아닌 사람에 대한 인지신고는 당연무효다. 무효를 확정하는 판결 등의 절차 없이도 누구나 그 무효를 주장할 수 있다(92다29399 판결요지 가). 다만 그런 인지라도 신고 당시 당사자 사이에 입양의 명백한 의사가 있고 그 밖의 입양 성립요건이 모두 갖춰졌다면 입양의 효력이 있는 것으로 해석할 수 있다(같은 판결요지 나).

실무 체크포인트

협의이혼 확인을 받았다면 확인서등본을 받은 날부터 3개월 안에 그 등본을 첨부해 이혼신고를 한다. 기간이 지나면 확인이 효력을 잃는다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제75조 제2항·제3항).
확인 뒤 이혼을 원하지 않게 되면 이혼신고가 접수되기 전에 이혼의사확인서등본을 첨부한 이혼의사철회서를 시·읍·면의 장에게 낸다. 상대방 이혼신고가 먼저 접수되면 그 신고가 수리된다(가족관계의 등록 등에 관한 규칙 제80조 제1항·제2항).
출생신고는 출생 후 1개월, 사망신고는 사망 사실을 안 날부터 1개월 안에 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제44조 제1항, 같은 법 제84조 제1항).
인지·이혼 판결이 확정되면 소를 제기한 사람이 확정일부터 1개월 안에 재판서 등본과 확정증명서를 첨부해 신고한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제58조 제1항, 같은 법 제78조).
외국에서 그 나라 방식에 따른 혼인절차를 마쳐 혼인이 유효하게 성립했다면, 우리나라 혼인신고는 그 혼인을 알리는 신고다(94므413). 신고 방법은 혼인신고를 본다.