조정조서의 효력 범위

조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다(민사조정법 제29조). 소송 중 회부되어 성립한 조정의 효력이 소송물 이외의 권리관계에 미치려면 특별한 사정이 없는 한 조정조항에 특정되거나 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재되어 소송물이 되었다고 인정되어야 한다(2006다78732 판결요지 [2]). 조서는 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 재심의 소로만 다툰다(2000다58668 판결요지 [1]).

쉽게 말하면 — 동업관계해지를 원인으로 한 공유물분할 소송에서 조정이 성립했는데, 조서에는 상대방에 대한 손해배상채권이 적혀 있지 않았습니다.

그 손해배상채권은 소송물이 아니었고 조정조항이나 청구의 표시에도 기재되지 않았으며 달리 볼 특별한 사정도 없었습니다. 대법원은 조정의 효력이 그 채권에 미치지 않는다고 보았습니다(2006다78732 판결요지 [2]·[3]).

조정은 언제 성립하고 어떤 효력이 있나?

당사자가 합의한 사항을 조서에 기재하면 조정이 성립한다(민사조정법 제28조). 법원사무관등은 제28조에 따른 조서의 정본을 당사자에게 각각 송달하여야 한다(같은 법 제33조 제2항).

조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다(민사조정법 제29조). 화해, 청구의 포기ㆍ인낙을 변론조서ㆍ변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다(민사소송법 제220조).

대법원은 이를 이어 “조정조서는 재판상의 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있으며 창설적 효력을 가지는 것”이라고 판시했다(2006다78732 판결요지 [1]). 같은 판결요지는 당사자 사이에 조정이 성립하면 종전의 다툼있는 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하고 조정의 내용에 따른 새로운 권리·의무관계가 성립한다고 하였다.

2005다32814 판결요지 [1]도 “조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있고, 재판상의 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으며 창설적 효력을 가지는 것”이라고 판시했다. 이 사건은 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하는 소송 중에 성립한 조정에 관한 것이다.

조정의 창설적 효력은 어디까지 미치나?

화해계약은 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다(민법 제732조).

대법원은 “화해의 창설적 효력이 미치는 범위는 당사자가 서로 양보를 하여 확정하기로 합의한 사항에 한하며, 당사자가 다툰 사실이 없거나 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는 데 지나지 아니한 사항에 관하여는 그러한 효력이 생기지 아니한다”고 판시했다(2017다21176 판결요지 [1]). 이어 “이러한 법률관계는 민사조정법 제29조에 의하여 재판상의 화해와 동일한 효력이 인정되는 민사조정법상의 조정의 경우에도 마찬가지로 적용된다”고 하였다.

2017다21176은 조정의 당사자가 아닌 주식 양수인이 주식회사를 상대로 명의개서절차 이행을 구한 사건이다. 대법원은 조정의 창설적 효력의 범위 등에 관한 법리오해가 있다고 하여 원심판결 가운데 일부를 파기환송하고 나머지 상고를 기각했다.

소송물 밖의 권리에도 조정의 효력이 미치나?

조정조서에 인정되는 확정판결과 동일한 효력은 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 미친다(2006다78732 판결요지 [2]).

소송절차 진행 중에 사건이 조정에 회부되어 조정이 성립한 경우 소송물 이외의 권리관계에도 조정의 효력이 미치려면 특별한 사정이 없는 한 그 권리관계가 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재되어야 한다. 그렇게 기재됨으로써 조정조서의 기재내용에 의하여 소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있어야 한다(같은 판결요지).

판결요지 [3]은 동업관계해지를 원인으로 한 공유물분할 소송에서 성립한 조정의 효력이 조정조서에 기재되지 않은 손해배상채권에 미치지 않는다고 한 사례다(2006다78732). 대법원은 조정의 효력이 그 손해배상채권에 미친다고 보아 채권이 소멸하였다고 판단한 원심판결을 파기하고 환송했다.

합의 없이 법원이 하는 조정을 갈음하는 결정의 효력 범위는 조정을 갈음하는 결정에서 본다.

조정조항의 뜻이 분명하지 않으면 어떻게 해석하나?

법원은 문언으로 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않으면 문언의 내용, 동기 및 경위, 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합하여 해석하여야 한다(2017다21176 판결요지 [2]).

이 법리는 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 아니하는 경우에 적용된다. 그 경우 문언의 내용과 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려한다. 이때 “정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다”(같은 판결요지 [2]).

같은 판결요지는 이 법리가 “소송의 당사자 사이에 조정이 성립한 후 조정조항의 해석에 관하여 다툼이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다”고 하였다. 조정조항을 해석한 사례는 다음 두 건이다.

주식 사건: 같은 판결요지 [4]는 조정조항 중 “丙이 위 주식의 주주임을 확인한다”는 부분의 해석을 다루었다. 그 부분은 조정이 성립한 때 비로소 양도약정에 따라 주식을 넘겨받기로 한 사람이 주식을 취득한다는 내용이 아니라고 하였다. 주식가압류결정 전인 양도약정 효력발생일에 취득하였음을 전제로 주주임을 확인한다는 내용이라고 해석함이 타당하다고 하였다. 그래서 가압류결정 당시 그 사람은 이미 주식을 보유하고 있어 가압류의 효력이 그 주식에 미치고, 가압류결정 뒤에 그에게서 주식을 취득한 사람은 가압류채권자에게 대항할 수 없다. 다만 이후 가압류 및 본압류의 대상이 된 주식 중 일부에 대한 현금화절차가 완료되어 그 일부를 제외한 나머지 주식에 대한 가압류 및 본압류는 효력이 소멸한다. 그러므로 나머지 주식에 관하여만 가압류에 의한 처분금지의 효력이 소멸한다. 조정을 통해 비로소 주식을 취득하였다고 본 원심판결에는 법리오해가 있다고 판시했다(2017다21176).
부제소 합의 사건: 2017다269343은 별건 잔여재산분배 사건 항소심에서 성립한 조정의 조정조항을 해석한 대여금 청구 사건이다. 대법원은 조정조항에 포함된 “향후 서로에 대하여 이 사건과 관련한 일체의 민, 형사상 책임을 묻지 않는다”는 내용을 부제소 합의로 볼 수 있다고 하였다. 부제소 합의는 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 판단하여야 한다(같은 판결 이유). 원심이 조합채권 주장은 부제소 합의에 위반되지 않는다고 판단한 것에는 조정조항의 해석 및 부제소 합의의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 하여 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기환송했다.

조정조서의 기판력은 누구에게 미치나?

대법원은 조정조서에 당사자 사이에 기판력이 생긴다고 판시했다(2000다58668 판결요지 [1], 2019다214071).

민사소송법 제218조 제1항은 “확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다”고 정한다. 기판력이 미치는 사람의 일반 기준은 기판력의 주관적 범위에서 본다.

2000다58668은 구 민사소송법 시기의 건물명도 사건이다. 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서가 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자간에 기판력이 생기며, 이 이치는 조정조서에도 마찬가지라고 하였다(판결요지 [1]).

2019다214071은 선행 이혼소송에서 작성된 가사조정조서에 따른 등기의 말소를 구한 민사사건이다. 가사조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 적음으로써 성립하고(가사소송법 제59조 제1항), 조정이나 확정된 조정을 갈음하는 결정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있다. 다만 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 그러하지 아니하다(같은 법 제59조 제2항).

대법원은 “조정조서는 재판상 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기므로, 조정조서가 당연무효이거나 준재심 절차에 따라 취소되지 않는 한 당사자 사이에서는 조정조서를 무효라고 주장할 수 없다”고 하였다(2019다214071). 이어 부동산 소유자에 대한 소유권이전등기청구권자가 등기를 하지 않고 있는 사이에 소유자와 제3자 사이의 소송에서 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 조정이 성립하고 조정조서에 따라 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우를 판단했다. 그 청구권자는 종전 소유 명의자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해서 그를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인 무효임을 이유로 말소를 청구할 수 있는지 다투었다. 조정조서가 당연무효이거나 준재심 절차에 따라 취소되지 않는 한, 이 청구는 조정조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. 대법원은 말소청구 부분을 파기환송했다.

조정조서에 따른 부동산물권변동의 효력은 언제 생기나?

대법원 전원합의체 다수의견은 공유토지 현물분할 협의로 조정이 성립한 경우 토지의 분필절차를 마친 후 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 소유권을 취득한다고 보았다(2011두1917).

부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다(민법 제186조). 「상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다」(같은 법 제187조 본문). 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다(같은 법 제187조 단서).

공유물분할 협의로 성립한 조정

2011두1917은 양도소득세 부과처분 취소를 구한 조세 사건이다. 다수의견은 “공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도”라는 경우를 다루었다. 그와 같은 사정만으로는 “재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니”라고 하였다. 이어 “공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써” 비로소 “그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다고 보아야 한다”고 판시했다. 조정에 따른 소유권이전등기를 하지 않던 원고의 지분이 강제경매로 매각되자 그 양도에 따른 양도소득세를 부과한 처분을 적법하다고 본 원심 판단이 정당하다고 하여 상고를 기각했다.

조정채무 불이행 시 소유권이전등기 조항

2005다32814 판결요지 [2]는 “조정채무를 불이행하면 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 조정이 성립한 경우”를 다루었다. 그 조정이 “대여금채권담보의 목적으로 경료된 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소송절차에서 이루어진 것이라 하더라도” 판시가 이어진다. “위 조정에 기한 소유권이전등기절차에 당연히 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되어 청산절차를 거쳐야 소유권을 취득한다고 할 수 없고”라고 하였다. 또한 조정조항의 내용이 “채권담보의 목적으로 소유권이전등기절차를 이행하기로 한다거나 다시 대물변제의 예약을 한 것이 아니라” “조정채무불이행시 바로 소유권을 이전해 주기로 한 것이라면”이라는 경우를 들었다. 그 경우 그 조정의 내용에 따라 “소유권이전등기를 경료함으로써 바로 소유권을 취득한다고 보아야 할 것이다”라고 하였다. 원심의 본소 인용·반소 배척 판단이 정당하다고 보아 상고를 기각했다.

조정조서의 흠은 어떻게 다투나?

당사자는 조정조서의 효력을 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 재심의 소에 의하여만 다툴 수 있다(2000다58668 판결요지 [1]).

민사소송법 제461조는 “제220조의 조서 또는 즉시항고로 불복할 수 있는 결정이나 명령이 확정된 경우에 제451조제1항에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다”고 정한다. 재심은 재심을 제기할 판결을 한 법원의 전속관할로 한다(같은 법 제453조 제1항). 준재심의 절차 일반은 준재심에서 본다.

재심사유

재심사유는 민사소송법 제451조 제1항 제1호부터 제11호까지에 열거되어 있다. 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다(같은 항 단서). 제1항 제4호부터 제7호까지의 경우에는 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있다(같은 조 제2항). 각 호의 뜻은 준재심과 재심사유에서 본다.

재심제기의 기간

민사소송법 제461조가 제451조 내지 제460조에 준하여 재심을 제기하도록 정하므로, 기간 규정인 제456조와 제457조의 문언은 다음과 같다.

민사소송법 제456조 제1항: 재심의 소는 당사자가 판결이 확정된 뒤 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다.
민사소송법 제456조 제2항: 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
민사소송법 제456조 제3항: 판결이 확정된 뒤 5년이 지난 때에는 재심의 소를 제기하지 못한다.
민사소송법 제456조 제4항: 재심의 사유가 판결이 확정된 뒤에 생긴 때에는 제3항의 기간은 그 사유가 발생한 날부터 계산한다.
민사소송법 제457조: 대리권의 흠 또는 제451조제1항제10호에 규정한 사항을 이유로 들어 제기하는 재심의 소에는 제456조의 규정을 적용하지 아니한다.

구 민사소송법 제427조의 「대리권의 흠결」은 대리권이 전혀 없는 경우를 의미하므로, 대리권은 있지만 소송행위를 함에 필요한 특별수권의 흠결이 있는 경우에는 그 조항이 적용되지 않는다(94다4967 판결요지).

당연무효와 이의신청

조정조서를 다투는 주장은 다음과 같이 처리된다.

주장	처리	근거
제451조 제1항에 규정된 사유	준재심	민사소송법 제461조
당연무효 사유	당사자 일방이 기일지정신청을 한 때에는 법원이 기일을 지정하여 심리하고, 무효사유가 존재한다고 인정되지 아니한 때에는 판결로써 소송종료선언을 하여야 한다	2000다58668 판결요지 [1]
성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정	조정이 성립하였더라도 효력이 없어 당연무효이다	2010다97846 판결요지 [1]
조정조서에 대한 이의신청	허용되지 않는다	2000다58668 판결요지 [2]

2010다97846 판결요지 [1]은 “조정이나 재판상 화해의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로서, 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야” 한다고 한 뒤 위 효과를 판시했다. 이 사건은 조정의 당사자가 아닌 신용협동조합을 상대로 한 근저당권설정등기 말소회복 승낙청구 사건이다.

2000다58668은 구 민사소송법 시기의 건물명도 사건이다. 판결요지 [2]는 불복서면의 제목이 ‘이의신청서’이고 조정을 갈음하는 결정에 대한 이의절차를 규정한 민사조정법 제34조가 근거 조문으로 기재되어 있더라도, 조정조서에 대하여는 이의신청이 허용되지 않는다고 하였다. 불복사유가 조정이 성립된 바 없는데도 조정이 성립된 것처럼 조정조서가 작성되어 무효라는 취지이므로 그 서면은 조정조서의 당연무효 사유를 주장하며 한 기일지정신청으로 보아 처리하는 것이 상당하다고 판시했다. 그 결정의 이의신청은 조정을 갈음하는 결정에서 본다.

2019다214071도 “조정조서가 당연무효이거나 준재심 절차에 따라 취소되지 않는 한 당사자 사이에서는 조정조서를 무효라고 주장할 수 없다”고 판시했다.

조정조서로 강제집행을 할 수 있나?

강제집행은 “소송상 화해, 청구의 인낙(認諾) 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것”에 기초하여서도 실시할 수 있다(민사집행법 제56조 제5호).

조정조서는 재판상의 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있으므로(2006다78732 판결요지 [1]), 제5호의 「확정판결과 같은 효력을 가지는 것」으로서 강제집행의 기초가 된다. 제56조의 집행권원에 기초한 강제집행에는 제58조 및 제59조에서 규정하는 바를 제외하고는 제28조 내지 제55조의 규정을 준용한다(같은 법 제57조). 그중 제28조 제1항은 강제집행은 집행문이 있는 판결정본이 있어야 할 수 있다고 정한다(같은 법 제28조 제1항). 집행문의 신청·조건과 송달은 집행문과 집행권원의 송달에서, 집행권원의 일반 내용은 집행권원에서 본다.

실무 체크포인트

조서에 합의된 사항이 기재되어 있는지, 조서 정본이 당사자에게 송달되었는지 본다(민사조정법 제28조, 같은 법 제33조 제2항).
소송 중 조정에 회부되어 성립한 조정에서 소송물 밖의 권리는 조정조항에 특정되거나 조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재되어 소송물이 되었다고 인정되는지, 달리 볼 특별한 사정이 있는지 본다(2006다78732 판결요지 [2]).
조정조항의 문언이 분명하지 않으면 문언의 내용, 동기 및 경위, 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합해 해석한다(2017다21176 판결요지 [2]).
소유권이전의 조정조항은 조정채무 불이행 시 바로 소유권을 이전해 주기로 한 것인지 담보 목적인지 문언으로 본다(2005다32814 판결요지 [2]). 공유토지 현물분할 협의로 조정이 성립한 경우 분필절차를 마친 후 공유지분을 이전받아 등기를 마쳐야 소유권을 취득한다(2011두1917 다수의견).
조정조서에는 이의신청이 허용되지 않는다(2000다58668 판결요지 [2]). 당연무효 사유는 기일지정신청으로 주장하고(2000다58668 판결요지 [1]), 제451조 제1항의 재심사유는 준재심으로 다툰다(민사소송법 제461조). 재심의 소는 당사자가 판결이 확정된 뒤 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 하고, 판결이 확정된 뒤 5년이 지나면 제기하지 못한다. 재심의 사유가 확정 뒤에 생긴 때에는 5년은 그 사유가 발생한 날부터 계산한다. 대리권의 흠 또는 제451조 제1항 제10호를 이유로 하는 재심의 소에는 제456조를 적용하지 아니하고, 구 민사소송법 제427조에 관한 판결은 대리권이 전혀 없는 경우를 대리권의 흠결로 보았다(94다4967)(같은 법 제456조 제1항·제3항·제4항, 같은 법 제457조).