소송상 화해

재판 중에 당사자들이 서로 양보해 다툼을 끝내기로 합의하고 그 화해를 변론조서나 변론준비기일조서에 적으면, 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다(민사소송법 제220조). 소송상 화해는 소송행위여서 사기나 착오를 이유로 취소할 수 없고, 다만 준재심 사유가 있으면 준재심으로 다툴 수 있다(78다1094). 상대방이 화해 내용을 지키지 않아도 화해를 해제할 수는 없고(4294민상914) 그 조서로 강제집행을 한다(민사집행법 제56조).

화해는 어떻게 성립하나

법원은 소송의 정도와 관계없이 화해를 권고할 수 있고, 수명법관이나 수탁판사에게 권고하게 할 수도 있다(민사소송법 제145조 제1항). 화해를 적은 변론조서나 변론준비기일조서를 화해조서라 부른다(같은 법 제220조).

한쪽 당사자가 변론기일에 나오지 않거나 나와서도 본안에 관하여 변론하지 않아도 화해가 성립할 수 있다. 그가 낸 답변서나 준비서면에 화해의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받았으며, 출석한 상대방이 그 의사표시를 받아들이면 화해가 성립된 것으로 본다(민사소송법 제148조 제3항).

청구의 포기·인낙이나 화해권고결정과는 어떻게 다르나

한쪽이 상대방 청구를 그대로 받아들이는 것(인낙)이나 자기 청구를 버리는 것(포기)은 화해와 별도로 청구의 포기·인낙으로 정한다. 민사소송법 제220조는 둘을 화해와 나란히 두고 같은 효력을 준다.

법원이 낸 화해권고결정은 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주(불변기간) 안에 이의신청이 없는 때(민사소송법 제226조) 등 같은 법 제231조 각 호에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다. 당사자 합의가 아니라 법원 결정에 이의하지 않아 생기는 효력이므로 소송상 화해와 구별한다(화해권고결정). 소를 내기 전에 법원에서 하는 화해는 제소전화해다.

화해할 수 없는 사항도 있나

성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항은 화해할 수 없고, 화해가 성립했더라도 효력이 없어 당연무효다. 당연무효란 따로 취소하지 않아도 처음부터 효력이 없다는 뜻이다. 조정이나 재판상 화해의 대상은 사적 이익에 관한 것으로 당사자가 자유롭게 처분할 수 있어야 하기 때문이다. 예컨대 재심소송에서 「재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다」고 정한 조정조항은 법원의 형성재판 대상이라 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 권리에 관한 것이 아니어서 당연무효다(2010다97846).

친생자관계의 존부확인처럼 가사소송법상 가류 가사소송사건에 해당하는 청구가 그런 사항이다. 이에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립되더라도 효력이 있을 수 없다(98므1698).

대리인이 화해하려면 무엇이 필요하나

대리인이 화해하려면 화해할 권한을 따로 받아야 하고, 이를 특별수권이라 한다. 누구에게서 받는지는 대리인의 종류에 따라 다르다.

• 소송을 위임받은 소송대리인은 화해에 관하여 특별한 권한을 따로 받아야 한다(민사소송법 제90조 제2항 제2호).
• 미성년후견인, 대리권 있는 성년후견인 또는 대리권 있는 한정후견인은 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 한다. 다만 후견감독인이 없으면 가정법원으로부터 받아야 한다(민사소송법 제56조 제2항).

대리권이나 대리인에게 필요한 권한의 수여에 흠이 있으면 준재심사유가 된다. 다만 제60조 또는 제97조에 따라 추인한 때에는 그렇지 않다(민사소송법 제451조 제1항 제3호). 대법원도 소송대리권이 없는 채 성립한 화해나 조정은 무효이지만, 조서가 준재심으로 취소되기 전에는 당사자들이 그 무효를 확신할 수 없는 상태라고 보았다(상속재산분할심판 사건인 2007다36223).

화해조서에는 어떤 효력이 생기나

화해가 조서에 적히면 그 소송은 끝난다. 그래서 뒤에 당연무효를 주장하며 기일지정신청을 해도 무효사유가 인정되지 않으면 법원은 소송종료선언을 한다(2000다58668).

화해조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로 다음 효력이 생긴다(민사소송법 제220조).

• 기판력: 기판력이란 확정된 판단과 어긋나는 주장을 당사자가 뒤에 다시 하지 못하게 하는 효력이다. 화해조서에도 당사자 사이에 기판력이 생긴다(4294민상914).
• 집행력: 집행권원이란 강제집행을 할 수 있는 근거로 법이 정한 문서다. 소송상 화해는 확정판결과 같은 효력을 가지는 집행권원이어서, 조서에 적힌 이행의무로 강제집행을 할 수 있다(민사집행법 제56조 제5호).

제소전화해에 관한 판례는 제소전화해가 재판상 화해로서 창설적 효력을 가져, 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무 관계는 소멸한다고 본다(85다카1792).

상대방이 화해 내용을 지키지 않으면 어떻게 하나

상대방이 화해조항을 이행하지 않아도 화해를 사법상 계약처럼 해제한다고 주장할 수 없으므로(4294민상914), 그 조서에 집행문을 받아 강제집행을 신청한다(민사집행법 제56조 제5호). 집행문을 받는 방법은 집행문 부여 신청 절차에서 설명한다.

반대로 화해가 성립한 뒤에 생긴 변제 같은 사유로 조서상 청구권이 소멸했는데도 채권자가 집행하면, 채무자는 청구이의의 소로 다툰다(민사집행법 제57조). 그 이의 이유는 변론이 종결된 뒤에 생긴 것이어야 한다(같은 법 제44조 제2항).

화해가 잘못됐다고 생각하면 어떻게 다투나

화해조서는 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 준재심으로만 효력을 다툴 수 있다(2000다58668). 준재심이란 화해조서 같은 제220조의 조서 등에 재심사유가 있을 때 재심에 준해 다시 다투는 절차다(민사소송법 제461조, 준재심). 다투는 이유에 따라 할 수 있는 일이 나뉜다.

사기·착오

소송상 화해는 소송행위이므로 사법상 화해와 달리 사기나 착오를 이유로 취소할 수 없다. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위는 그것이 당사자가 화해의 의사표시를 하게 된 직접적 원인이 된 경우가 아니면 준재심사유가 되지 않는다(구법 조문에 관한 78다1094, 민사소송법 제451조 제1항 제5호). 또 그 행위에 대한 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정되었거나, 증거부족 외의 이유로 그런 확정재판을 할 수 없을 때에만 준재심을 제기할 수 있다(같은 법 제451조 제2항, 같은 법 제461조).

강행법규 위반

화해 내용이 강행법규에 위배되더라도 준재심으로 취소되지 않는 한 그 화해조서를 무효라고 주장할 수 없다(90다9872). 그래서 화해가 민법 제607조·제608조에 반한다거나 통정한 허위표시로서 무효라는 주장도 할 수 없다.

당연무효와 기일지정신청

기일지정신청이란 소송을 진행할 기일을 정해 달라고 법원에 신청하는 것이다(기일지정신청 절차). 당사자 한쪽이 화해조서의 당연무효 사유를 주장하며 기일지정신청을 하면, 법원은 기일을 지정해 무효사유가 있는지 심리해야 한다. 무효사유가 있다고 인정되지 않으면 법원은 판결로 소송종료선언을 하여야 한다. 조정조서에도 마찬가지다. 조정이 성립된 바 없는데도 성립된 것처럼 조정조서가 작성되었다며 낸 불복 서면은 당연무효 사유를 주장한 기일지정신청으로 보아 처리하는 것이 상당하다(2000다58668).

화해하면 소송비용과 인지대는 어떻게 되나

화해에서 비용 부담을 특별히 정한 바가 없으면 화해비용과 소송비용은 당사자들이 각자 부담한다(민사소송법 제106조). 화해권고결정으로 화해와 같은 효력이 생긴 경우도 같다.

제1심·항소심에서 재판상 화해가 성립하면 원고, 상소인, 그 밖의 신청인은 해당 심급의 소장등에 붙인 인지액의 2분의 1을 환급 청구할 수 있다. 화해권고결정처럼 민사소송법 제231조에 따라 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 경우도 포함한다. 다만 인지액의 2분의 1이 10만원 미만이면 인지액에서 10만원을 뺀 금액이고, 청구는 사유 발생일부터 3년 이내에 해야 한다(민사소송 등 인지법 제14조 제1항 제5호·제2항).

실무 체크포인트

1. 화해하기 전에 화해조항에 누가 무엇을 언제까지 이행하는지와 비용 부담을 빠짐없이 적는다. 조서에 적힌 이행의무로 강제집행을 하고(민사집행법 제56조 제5호), 비용 부담을 정하지 않으면 각자 부담한다(민사소송법 제106조).
2. 대리인이 화해한다면 화해에 관한 특별수권을 받았는지 확인한다. 소송대리인은 민사소송법 제90조 제2항 제2호, 후견인은 같은 법 제56조 제2항이 기준이다.
3. 화해한 뒤 상대방이 화해 내용을 지키지 않으면 화해 해제가 아니라 화해조서에 집행문을 받아 강제집행을 준비한다(4294민상914, 집행문).
4. 사기나 착오로 화해했다고 생각하면 취소는 할 수 없으므로(78다1094), 그 사정이 민사소송법 제451조 제1항의 사유에 해당하는지, 제5호라면 그 행위가 화해의 직접적 원인이었고 같은 조 제2항의 유죄 확정 등 요건을 갖췄는지 확인한다(같은 법 제461조).
5. 합의한 적이 없는데 조서가 작성됐거나 화해 대상이 성질상 처분할 수 없는 사항이었다면 기일지정신청으로 당연무효를 주장한다(2010다97846, 2000다58668).
6. 제1심·항소심에서 화해가 성립했다면 사유가 발생한 날부터 3년 이내에 인지액 환급을 청구한다(민사소송 등 인지법 제14조 제2항).

관련

• 개념·해설
  청구의 포기·인낙화해권고결정제소전화해처분권주의기판력준재심소송종료선언기일지정신청 절차집행문집행문 부여 신청 절차청구이의의 소
• 판례
  4294민상91478다109485다카179290다987298므16982000다586682007다362232010다97846
• 법령
  민사소송법 제56조민사소송법 제90조민사소송법 제106조민사소송법 제145조민사소송법 제148조민사소송법 제220조민사소송법 제226조민사소송법 제231조민사소송법 제451조민사소송법 제461조민사집행법 제44조민사집행법 제56조민사집행법 제57조민사소송 등 인지법 제14조